Delito tributario versus lavado de dinero

Autor: Sandra M. Bublitz Ortiz

Otros conceptos de economía

10-05-2006

Bélgica

En Bruselas el Consejo de Ministros de la UE aprobó la tercera reforma de la directiva sobre blanqueo de dinero que permitirá incluir explícitamente la financiación del terrorismo en su campo de aplicación y obligar a las entidades bancarias a informar de todo pago en metálico superior a 15.000 euros.

Esta norma entrará en vigor en 2007, amplía las obligaciones del sector bancario, que ahora deberá tener un conocimiento regular de sus clientes, y conservar la documentación durante cinco años de las entregas de efectivo que sobrepasen el límite. El derecho comunitario controlará a las “personas expuestas políticamente”, exigirá la identificación de las personas por cuenta de las cuales actúan los clientes e impondrá deberes de control a abogados y otros profesionales.

Esta es la tercera modificación de la Directiva para prevenir la utilización del sistema financiero como medio para blanquear capitales, después de las de 1991 y 2001. Tras tener en cuenta las recomendaciones del GAFI en junio de 2003, la nueva directiva de la CE persigue dos objetivos fundamentales: actualizar la definición de delitos graves sobre blanqueo de dinero –aquellos sancionados con más de un año de prisión– e incluir la financiación del terrorismo como parte de la definición de blanqueo de capitales.

La novedad que introduce esta directiva con respecto a las dos anteriores es que, tanto en la de 1991 como en la de 2001, la financiación del terrorismo con dinero negro quedaba implícitamente cubierta. Ahora se hace referencia explícita no sólo al dinero lavado sino también a los capitales legales o que ya han sido blanqueados.

Asimismo, también se consideran sospechosas las transacciones no directas, sobre todo si el banco no conoce a las personas implicadas. Por ello, la CE reclama que se determine quién es el beneficiario real de la cuenta incluso si realiza actividades comerciales legales.

Por otro lado, la directiva confirma el principio de implicación intencional de un empleado de banca en el lavado de dinero.

Argentina

El lavado de dinero sigue resultando un tema de enorme importancia en una economía que, por las dificultades de 2001/2002, ha aprendido que el dinero en efectivo es su seguridad.

Sin embargo, mucho de especula sobre lavado de dinero pero luego resulta que la Unidad de Investigación Financiera no ha resuelto grandes causas, a la vez que la Argentina sufre de algunos cuestionamientos en los organismos específicos, otro problema más a la hora de intentar captar inversiones extranjeras.

“Conoce a tu cliente”, esta es la obsesión de todo banquero u operador financiero en la actualidad. Lejos quedó el tiempo del secreto bancario, las cuentas numeradas y la confidencialidad.

No preguntar por el origen de los fondos depositados, seguramente será para cualquier Banco una atractiva estrategia, de esta forma atraerá gran cantidad de grandes capitales y logrará, por supuesto, grandes ganancias.

Todo irá bien hasta que alguna investigación iniciada por alguna unidad de inteligencia financiera del mundo rastree el dinero de algún narcotraficante, político corrupto, traficante de armas, o grupo terrorista hasta una cuenta en cualquier Banco.

Puede ser que en el país del Banco en referencia el no reportar las “operaciones sospechosas” tenga consecuencias penales, o no. Puede ser que la normativa lo obligue a pagar grandes multas, o no.

Solo una cosa ocurrirá inexorablemente: el banco habrá perdido su reputación, que es lo mismo que decir que, comercialmente, está condenado a muerte.

El mundo año a año endurece sus regulaciones antilavado. La delantera la llevan los países del G7, que van arrastrando al resto. Pero en materia de regulación de lavado, los cambios de normativa siempre agregan nuevos requisitos para las entidades obligadas.

Y es por esto que la consultora de riesgos Kroll organizó el seminario “Construyendo el puente: Cómo adaptar la realidad de los mercados financieros Latinoamericanos a las nuevas demandas internacionales en prevención del lavado de dinero”.

Es claro que las instituciones financieras no se encuentran en un lugar cómodo, deben trabajar con 3 marcos regulatorios distintos y a veces contradictorios: el paquete de exigencias de la UIF, la regulación de el Banco Central, su ente de control natural, y la normativa de la Comisión Nacional de Valores. Además hay que considerar el volátil e irregular campo de los jueces y fiscales.

Dentro de esa maraña normativa se desarrolla la tensión interna de la entidad entre la necesidad de generar utilidades y la obligación de atenerse a la regulación.

Pero a la hora de cumplir surgen las preguntas. ¿Cómo lograr criterios objetivos sobre lo qué es una operación sospechosa?

Existen varias metodologías que son típicas de las operaciones sospechosas. El oficial de cumplimiento del banco debe sospechar cuando se cancelan súbitamente grandes préstamos sin justificación aparente.

Cuando se realizan operaciones en nombre de terceros sin una explicación razonable y cuando el cliente realiza muchas operaciones por montos que se acercan peligrosamente al estipulado para el reporte obligado de la operación.

Se presenta una serie de señales de alerta que es indispensable identificar en los clientes:

- Operaciones que no se condicen con la habitual capacidad económica del cliente.
- Operaciones inusuales de acuerdo al perfil del cliente.
- Cambio de propietarios no consistentes con la naturaleza del negocio.
- Realización de varios depósitos en el mismo día en diferentes oficinas de la misma entidad de manera atípica respecto de la actividad normal del cliente.
- Clientes cuyos estados de cuenta reflejan resultados muy diferentes a otras empresas con la misma actividad.

Otra de las herramientas básicas para el control de clientes son las listas negras que elabora el GAFI. Esta lista señala países y territorios identificados como “no cooperativos” en la lucha antilavado. En la lista difundida en febrero de este año los peor calificados eran Myanmar, Nauru y Nigeria. Recibir cualquier cliente proveniente de estas regiones puede ser potencialmente peligroso y requerirá un mayor control por parte del banco.

Ahora bien todo esto debe estar enmarcado en un difícil equilibrio. Porque como advirtió Roberto Bulit Goñi, asesor externo experto en antilavado, el límite entre el banquero responsable y el policía financiero puede ser difícil de ver.

El banquero debe reportar las operaciones inusuales pero es la UIF quién debe decidir si en esa operación existe un indicio de delito.

Thomas Cash, Director Ejecutivo de la división de Inteligencia Empresarial de Kroll que fue director de la división de Florida y el Caribe de la DEA, organización en la que trabajó mas de 25 años en su exposición

advirtió sobre el desconocimiento que existe en los ejecutivos de los bancos sobre la normativa: “si yo les hubiera dado un cuestionario con 10 preguntas sobre cumplimiento, hubiera estado contento si hubieran respondido bien el 50% de ellas”.

Cash también previno sobre las soluciones procedimentales: “hay una mentalidad de que si tengo los formularios ya está todo bien, pero mucha gente tiene demasiada fe en sus empleados, no se puede suponer que todos los empleados son honestos. La historia del empleado ejemplar con 30 años en la empresa, que nunca se toma vacaciones, que firma todos los cheques y que después termina creando proveedores inexistentes o en manejos turbios, es conocida. Muchas veces el procedimiento de recolección de información no falla, lo que falla es el empleado”.

También señaló el experto la importancia de que haya un definido departamento de auditoria, porque siempre que pasa algo raro, luego se descubre que muchas personas dentro de la organización sabían que estaba pasando algo fuera de lo común. “Eso se llama incompetencia situacional, cuando un empleado sabe algo, pero no tiene a quién contárselo.”

El Director de la Consultora de Riesgos en Servicios Financieros de Kroll, Charles Grice fue terminante; “Las regulaciones antilavado de todo el mundo van a ser cada vez más exigentes y luego de los atentados de Londres va a ser aún peor. Por eso deben imaginar hacia donde van a ir con sus controles internos, deben anticiparse a las normas, porque estas cambian demasiado rápido y de otra forma quedarán siempre retrasados”.

“Ustedes no deben esforzarse por cumplir la normativa de su país, ustedes deben cumplir con la normativa de los organismos internacionales, como el GAFI. Es verdad que existen conflictos normativos. Pero hace algunos meses yo tuve una reunión con un miembro de la Fed en representación de un banco brasilero, cuando planteamos este tema y nos respondieron: “no hay conflicto de legislación, para nosotros hay solo una, la de USA”. Es una actitud prepotente, pero es así y si quieren operar en el mundo, deberán cumplirla. Sepan que si un fiscal de Miami les declara la guerra a su banco, van a perder”, explicó Grice.

Lo concreto es que todo banco que quiera operar con alguna entidad financiera radicada en USA debe cumplir con todos los requisitos de la “Patriot Act”. Para poder operar deben conseguir un certificado y aparte de cumplir con todas las normas de control de clientes a las que están obligados los bancos radicados en USA, el banco extranjero deben designar un “agente” en USA, que deberá aceptar el servicio del proceso legal.

En la década del 90, en México, el gobierno de Estados Unidos llevó a cabo una operación encubierta que duró 3 años. Producto de las investigaciones fueron arrestados 26 ejecutivos de 12 bancos comerciales mexicanos acusados de lavado de dinero para los cárteles de Juárez y Cali; los más comprometidos fueron el Confia, el Bancomer y la Banca Serfin. Luego de esta operación, que fue llamada “Casablanca”, todo el sistema mexicano quedó sospechado.

Y fue así que la asociación de bancos de ese país se puso de acuerdo en aplicar internamente los exigentes estándares en control de lavado. Los mismos que les exigen a las entidades extranjeras que deseen operar con ellos.

Para los bancos corresponsales los mexicanos exigen un minucioso “due diligence”, o procedimiento debido. Cada entidad mexicana deberá considerar el domicilio del banco extranjero, evaluar a los socios y accionistas, los productos ofrecidos, que segmento de mercado cubre, verificar que controles de lavado de dinero aplica y si construye correctamente los perfiles de sus clientes. Todas estas comprobaciones deben hacerse “in situ”, por una delegación del banco mexicano.

Pero el acuerdo entre los bancos mexicanos considera que están exentos de este proceso de “due diligence” aquellos bancos o instituciones financieras radicadas en países miembros del FAFT/GAFI, que tengan buena consideración del organismo. Por eso es tan importante que la Argentina siga las recomendaciones del organismo y que institucionalmente encare con seriedad la lucha contra el lavado. De esta forma le ahorrará a las instituciones locales muchos problemas y negocios perdidos, porque todo proceso de evaluación y de comprobación es sumamente costoso.

Ahora bien, en el tema del lavado de dinero existe un complicado dilema jurídico que involucra toda la teoría del derecho en materia penal.

En este delito, todas las normativas existentes en el mundo han aceptado la inversión de la carga de la prueba. El presunto lavador debe demostrar la inocencia de sus actos, debe justificar sus transacciones y el origen de sus fondos. Es culpable hasta que demuestre lo contrario.

Pero muchos expertos, como los brasileños Celso Sánchez Vilardi y Janaina Paschoal, advierten que esta suspensión de las garantías constitucionales y procesales está llegando a un límite peligroso.

Originalmente la obligación de investigar y perseguir el crimen es del Estado. Pero en el caso del lavado todos los Estados han debido admitir su fracaso y es por eso que derivan parte de la obligación en los privados. Pero en su afán de asegurarse la cooperación de estos se está llegando al extremo de querer equipararlos con los lavadores. Y así se corre el peligro de involucrar a banqueros, contadores y abogados. Y se puede llegar a un Estado donde todos sean culpables.

“El país que tiene la normativa más estricta en materia de lavado de dinero es Australia, luego hay muy buena regulación en Europa en general, especialmente en España e Inglaterra, la regulación de USA también es buena”, explicó Thomas Cash. Aclara que en USA los primeros intentos de regulación antilavado comenzaron en la década del 80 y ha ido endureciéndose al son de los escándalos. Los cambios siempre tendieron a disminuir el número de pruebas necesarias para lograr sentencias de lavado de dinero.

Igualmente las regulaciones se dividen básicamente en dos categorías: La de los países que no consideran necesario probar el delito antecedente para condenar por lavado (USA, Inglaterra y otros) y los que sí. En la Argentina es necesario probar el delito que originó el dinero sucio que se intenta blanquear.

Todos los expertos coinciden que este tipo de normativa está destinada a fracasar. En América latina los únicos países en los que no es necesario probar el delito antecedente para llegar a una sentencia de lavado son Colombia y México.

La titular de la Unidad de Información Financiera, Alicia López, reconoció que la Ley Argentina no ha sido muy efectiva, desde su implementación en 1998 no se ha conseguido ni una condena firme.

Solo existen dos condenas en primera instancia, no están firmes, en Tucumán. Con estos argumentos reclamó la ampliación de los poderes de la UIF, algo que todos los expertos coinciden que debería ocurrir.

Quienes están obligados a denunciar operaciones sospechosas son:

- Bancos y entidades financieras
- Casas de cambio
- Explotadores de juegos de azar
- Agentes y sociedades de Bolsa
- Cualquier agente o intermediario de mercado de futuros
- Empresas transportadoras de caudales
- Productores y asesores de seguros
- Notarios
- Profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas

Según la legislación argentina, artículo 24 de la Ley 25.246, quienes no denuncien sufrirán las siguientes consecuencias:

“La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera creada por esta ley será sancionada con pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave.”

La normativa argentina no prevé consecuencias penales, algo que si ocurre en otros países. También hay que considerar lo que se llama el “reputation risk”, por el cual una empresa involucrada en una causa de lavado verá su reputación destruida y con ella cualquier posibilidad de negocios futuros.

Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial han circulado infinidad de versiones acerca de la llegada de nazis a la Argentina, versiones que el paso del tiempo ha ido ubicando en su justo lugar entre lo que corresponde a la fantasía y lo que efectivamente sucedió. Sin embargo, es mucho lo que aún falta saber sobre ciertos acontecimientos como el exponencial crecimiento de empresas alemanas en Argentina a comienzos de la década del cincuenta.

Como lo demuestra Gaby Weber, desde 1951, cuando se establece la sucursal de Mercedes Benz en la Argentina (MBA), dinero y maquinarias llegados de Alemania facilitan un asombroso proceso de lavado de dinero. Dicho dinero fue a parar a las arcas de las empresas radicadas en Argentina, sin que queden registros contables de esas transferencias.

En esta operación, son piezas fundamentales los gobiernos de ambos países, los industriales alemanes y las contrapartes argentinas.

Un nombre resalta entre todos ellos: Jorge Antonio, el inseparable ladero de Juan Domingo Perón, el hombre de confianza de los alemanes en el Río de la Plata, que de tener apenas un buen sueldo en 1950 pasó a convertirse en accionista o dueño de más de 50 empresas en 1955.

En ese mismo período, no casualmente, es contratado en Mercedes Benz Argentina (MBA), Adolf Eichmann, quien, mientras era buscado en todo el mundo para que pagara por sus crímenes durante el nazismo, trabajaba como empleado común y corriente en la planta bonaerense de González Catán.

Esta compleja relación entre empresarios y políticos, no se limita a MBA, sino que incluye a otras compañías. Y tampoco se limita a la década del 50. Retorna, con tintes aún más negros, a partir de 1976, cuando desaparecen 15 delegados sindicales de la Mercedes Benz y la empresa es acusada de haberlos entregado. Además, uno de sus más altos directivos es sospechoso de haberse apropiado de hijos de desaparecidos.

En suma, La conexión alemana es una investigación impactante, de un rigor infrecuente, que saca a la luz las complicidades indispensables entre empresarios y políticos para que se lleven a cabo actos de corrupción, o lisa y llanamente crímenes.

Con el aporte de documentos, que provienen de archivos reservados de las empresas, del Departamento de Estado de los Estados Unidos y de la CIA, entrevistas a algunos de los protagonistas y la exhumación de cuentas bancarias, Gaby Weber reconstruye una historia que estaba en las sombras, y cuya revelación genera al mismo tiempo estupor e indignación.

Gaby Weber nació en Stuttgart, Alemania, en 1954. Es licenciada en Romanística y Periodismo, doctorada en la Universidad de Berlín. Comenzó a trabajar en prensa gráfica y radial en 1978; desde 1986 alterna su residencia entre Uruguay y Argentina, donde trabaja como corresponsal para medios de Alemania.

Se ha especializado en periodismo de investigación y ha publicado los siguientes libros: CIA, Drogen, Gehirnwäsche “Drogas, lavado cerebral” (Hamburgo, 1981), Krauts erobern die Welt, “La hierba conquista el mundo” (Hamburgo, 1982), Die Vergangenheit die nicht endete, “El pasado que esos no terminaron” (Giessen, 1985), Die Guerilla zieht Bilanz “La guerrilla dibuja el Balance” (Giessen, 1989); Los espejos rotos (Montevideo 1992); Die Verschwundenen von Mercedes Benz, “La desaparición de Mercedes Benz” (Hamburgo, 2001). Además, ha escrito y dirigido el documental ‘Milagros no hay’ (Buenos Aires, 2004), que se emitió por el Canal 7 de Argentina.

Nicaragua

Nicaragua ocupa el quinto lugar en Latinoamérica donde más dinero se “lava” a través del sector bancario y otros canales, indica un informe reciente del Banco Interamericano de Desarrollo que fue recibido con reservas por funcionarios de la Superintendencia de Bancos (SIB) y del Gobierno nicaragüense.

El capítulo denominado Desencadenar el crédito: cómo ampliar y estabilizar la banca, que es parte del informe 2005 Progreso económico y social en América Latina, dice que es “particularmente preocupante que entre los 10 países con mayor difusión del lavado de dinero a través de los canales bancarios” seis son de Latinoamérica.

“Los datos muestran que el lavado de dinero está especialmente difundido en América Latina. Si bien no está tan difundido como en Asia o África, es considerablemente superior que en los países desarrollados”, indica el informe hecho público por el BID y oficializado desde noviembre en el portal electrónico www.iadb.org

El Vicesuperintendente de Bancos, Alfonso Llanes, indico que “Me gustaría ver de dónde obtuvo el BID esos datos. Sin poder tener el informe no puedo dar un comentario. Pero antes me gustaría ver cómo hicieron ese informe”.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Mario Arana, recibió también con reservas los resultados del informe, indicando que desde hace varios años Nicaragua ha venido aplicando mecanismos de reconocida calidad internacional, incluso para abrir cuentas bancarias personales. “No sé de dónde sacan esa información, pero yo cuestiono a veces esos informes comparativos entre países, porque siento que a veces no cuentan con la metodología necesaria”.

El capítulo sobre el lavado de dinero, del informe 2005 Progreso económico y social en América Latina, estuvo a cargo de los investigadores Alberto Chong y Florencio López de Silanes.

Nicaragua también sale mal parada en el análisis del lavado de dinero a través de canales no bancarios, que pueden ser diversas actividades ligadas a la producción y la economía, porque igualmente es uno de los diez países que a nivel mundial encabezan esta categoría.

El informe explica que la sabiduría convencional indica que la prevalencia de lavado de dinero en América Latina puede estar vinculada al tráfico de drogas y al nacimiento del terrorismo, y agrega que la proximidad con Estados Unidos puede constituir un factor crucial para la difusión del lavado de dinero en algunos países, aunque no puede ser el único factor.

Ecuador

En Quito el Congreso aprobó una ley, el 29 de Septiembre de esta año; para sancionar a todos los negocios y movimientos relacionados con el lavado de dinero en el país.

Esta ley reprime la propiedad, posesión, utilización, oferta, venta, comercio interno y externo, transferencia, conversión, y tráfico de activos que fueren resultado o producto de actividades ilegales.

También prohíbe la asociación para ejecutar cualquiera de las actividades mencionadas, como la organización de sociedades o empresas que tengan un propósito ilegal.

Las sanciones a que se hacen acreedores los responsables del delito, se define en penas de 1 a 9 años de prisión, dependiendo si el lavado de activos supera los 300.000 dólares, lo mismo afectará a las personas involucradas quienes también serán sancionadas con un multa que equivale al doble del monto de los activos involucrados en el delito.

Cuando la condena sea dictada contra cualquier funcionario público, estos serán sancionados con la incapacidad perpetua para el desempeño de todo empleo o cargo (estatales), o cumplir funciones de dirección en entidades del sistema financiero y de seguros.

Chile

Los delitos tributarios no son de fácil esclarecimiento. El SII sólo persigue a aquellos que realizan maniobras para engañar al Fisco. El juicio penal no es para cobrar los impuestos, sino para sancionar a la persona por el dolo. Si bien existen muchas personas que evaden impuestos debe demostrarse y detectarse que existe dolo que perjudique al Fisco, se requiere de una larga investigación y comprobar que existe reiteración de las operaciones ejecutadas para evadir impuestos.

Un total de 20 querellas por delitos tributarios, por unos mil quinientos millones de pesos en impuestos evadidos, ha presentado el Servicio de Impuestos Internos (SII), durante el presente año, sólo en la Quinta Región, la mayoría de los delitos detectados se registraron en el rubro agrícola en el Valle de San Felipe, lugar, incluso, donde numerosos implicados han permanecido varios meses en prisión preventiva mientras se tramitaban los procesos en los antiguos tribunales del crimen.

El delito tributario clásico es la evasión de impuestos utilizando boletas o facturas que no corresponden para rebajar los impuestos. No obstante, desde el año 2001 se creó una nueva figura penal que condena a quienes facilitan los citados documentos a los comerciantes para evadir impuestos.

Es en ese caso concreto el Servicio de Impuestos Internos ha detectado verdaderas mafias, compuestas incluso por profesionales, que se dedican a elaborar facturas y boletas que posteriormente venden a los comerciantes para que ellos evadan impuestos.

Sanciones:

Cabe precisar que dicha norma sanciona a quien maliciosamente confecciona y vende boletas o facturas para facilitar la evasión de impuestos. La ley establece para dichos imputados una pena de presidio menor en grado medio a máximo, o sea hasta cinco años.

En tanto, para quien comete el delito de evasión de impuesto, el Código Tributario establece una pena de presidio mayor en grado mínimo, donde la condena podría llegar hasta los 10 años de cárcel.

Otro tipo de delito tributario lo cometen los comerciantes clandestinos que habitualmente venden productos pirateados en la vía pública. Este comercio es pequeño, atomizado, pero muy dañino para la economía nacional.

Finalmente, otro modo de perjudicar al Fisco es el que utilizan algunas personas que declaran haber importado mercadería exenta de impuesto, cuando en realidad, tienen elevados impuestos.

Más denuncias:

Un incremento en el número de investigaciones por delitos tributarios se ha notado en regiones donde la Reforma Procesal Penal partió antes que en la región de Valparaíso, y en las cuales, al cabo de dos años de implementado el sistema, aumentaron los casos seguidos por el ente persecutor. Lo anterior se debe a que la ley permite pesquisar delitos tributarios hasta seis años hacia atrás, desde el momento en que se inician las pesquisas por parte del Servicio.

Formas de evasión tributaria más comunes:

- Agricultores utilizan facturas falsas, generalmente correspondientes a servicios como de transporte para evadir impuestos.
- El comercio clandestino de la vía pública evade una elevada cifra de impuestos, y provoca un grave daño a la economía del país.
- Bandas organizadas facilitan boletas y facturas falsas para evadir impuestos a contribuyentes.
- Importadores declaran mercadería exenta de impuestos e ingresan productos con elevados impuestos.

Triangulación de dinero de armas

El diario El Mercurio en su edición del día 02.10.05 expresa que “la fábrica de armas del Ejército (FAMAE) utilizó una empresa de nombre Ultracan, creada en el exterior, para triangular dineros hacia el ex dictador Augusto Pinochet o sus allegados, que se creó fuera de Chile, ya que no existen registros de ella en el país, que Ultracan se usó para recibir dineros del Ejército triangulados a través de FAMAE", indica la versión. El diario, que citó fuentes cercanas a la investigación de las cuentas secretas de Pinochet, escribió que el juez Sergio Muñoz rastrea esta sociedad "a través de un exhorto que remitió esta semana a Suiza, y gracias al cual, además, espera detectar depósitos de comisiones por ventas de armas en cuentas bancarias, vinculadas a la familia Pinochet".

Mapa de la extrema riqueza riqueza al año 2005 en Chile

Ya está disponible, publicado por LOM Editores, el libro “Mapa de la Extrema Riqueza al año 2005”. Con esta publicación prácticamente se completa una década siguiendo la evolución del Mapa actual de la extrema riqueza. El primero se dio a conocer en 1997, pero el trabajo se inició varios años antes y se encuentra reflejado, ante todo, en las Cartas Económicas y en los Resúmenes Económicos Trimestrales, cuyo ejemplar número 124 acaba de ser editado.

En esos primeros escritos se detalla la forma que fue adquiriendo el Mapa en los años de dictadura, tema que vuelve a actualizarse con las investigaciones en Estados Unidos y en Chile sobre los dineros de Pinochet. “No todas las fortunas son consecuencia de hechos económicos. En muchos casos son determinantes, como muestra repetidamente la experiencia en el país y en el extranjero, mecanismos extraeconómicos, como el abuso de poder o la utilización de múltiples formas de violencia”. La investigación del ministro Muñoz entrega claros ejemplos de ello.

Un gran tema de fondo a esclarecer en la fortuna acumulada por Pinochet son los orígenes de un patrimonio que es superior, obviamente, a los montos establecidos a partir de sus operaciones en el extranjero. ¿La entrega en condiciones abiertamente lesivas para el interés nacional de empresas estatales a intereses privados no tiene ningún vínculo con los fondos y bienes acumulados? ¿Hacer de la República de Chile deudor de operaciones financieras efectuadas por privados fue “sólo” una operación que comprometió millones de dólares de recursos públicos o tiene beneficiarios como gestores? Es conocido que varios dictadores en operaciones similares fueron “retribuidos por sus servicios”. ¿Pinochet o personal a sus ordenes no lo fueron? Es conocido también que la compra y venta de armamentos va unida habitualmente a jugosas gratificaciones.

Igualmente es de conocimiento público los estrechos vínculos que establecen los grandes consorcios económicos con estructuras de poder ¿o en los años de dictadura estas relaciones no se dieron? Hechos de este tipo deben esclarecerse para construir realmente la historia económica de esos años. Ello entregaría nuevas luces de cómo se construyó el Mapa de la Extrema Riqueza en el país y de métodos utilizados para posibilitar la presencia de consorcios extranjeros. Por ello el caso de “las platas de Pinochet” y los inicios en el esclarecimiento de la pista chilena en el manejo de estos recursos se encuentran incorporados destacadamente en este libro.

En la oficina de Nueva York del Banco de Chile se sabía, se constata en el informe del Senado estadounidense de marzo pasado, que las cuentas bancarias abiertas a nombre del ex albacea de Pinochet, Oscar Aitken, pertenecían al dictador y que estaban siendo utilizadas para “mantener o transferir sus fondos". La responsabilidad de las máximas autoridades del Banco de Chile, controlado por el grupo Luksic, son evidentes, a lo menos por no disponer de una información conocida. Por lo demás, mantuvo en la dirección de su oficina de Nueva York a una persona nominada en el cargo en 1987, o sea, durante los años de dictadura. El informe senatorial señala que Hernán Donoso, gerente en Nueva York, “tenía gran respeto” por el dictador. El 15 de julio de 2004, Oscar Aitken, contra quien en estos días el Banco de Chile interpuso una demanda por indemnización de perjuicios, solicitó a BanChile sacar los fondos de EE.UU. “sin dejar rastros”. La “pista Chilena" de las platas de Pinochet debe esclarecerse.

Durante los primeros años del siglo XXI, las modificaciones en el Mapa de la Extrema Riqueza se hicieron más lentos. La actividad económica creció débilmente en los inicios de la década a nivel mundial y en Chile, las fusiones y adquisiciones se redujeron, la penetración de capitales extranjeros fue a un ritmo menor. En 2004, el cuadro giró. Fue un año de alto crecimiento económico a nivel global, de un 5,1% según el FMI. El ritmo de la actividad en la economía chilena también se recuperó, las fusiones y adquisiciones volvieron a hacer noticia, siguió muy lento eso sí el ingreso de capitales extranjeros en la región.

DESDE EL PUNTO DE VISTA TRIBUTARIO

Para analizar los delitos tributarios se debe tener en consideración que la evasión tributaria puede ser licita o ilícita y esta a su vez voluntaria o involuntaria.

Se deben establecer los criterios de diferenciación entre DELITO TRIBUTARIO E INFRACCION TRIBUTARIA, ya que dependiendo de la naturaleza del acto ilícito se conocerá la sanción, el procedimiento a seguir y los principios a aplicar.

Una vez definido el concepto de delito tributario debe establecerse el bien jurídico protegido.

Ahora bien, la naturaleza jurídica de la infracción tributaria es un tópico que ha captado la atención de muchos autores, sin embargo en Chile poco se discutido.

En cuanto a los elementos constitutivos del delito tributario tenemos:

a) La acción
b) La tipicidad
c) la antijuridicidad
d) La culpabilidad

Mayor interés reviste la penalidad en el delito tributario donde se encuentra una pena pecuniaria y una pena corporal , como es el caso del Artículo 97 Nº 4 del Código Tributario.

Al leer el Artículo 97 se distinguen dos tipos de infracciones a las disposiciones tributarias vigentes en los números 4, 5, 8, 9, 12, 13 y 14 los que describen hechos de naturaleza delictual y se castigan con sanción pecuniaria y corporal y si vamos a los números 1, 2, 3, 6, 7, 10, 15 y 16, tipifica meras infracciones o contravenciones administrativas, las que tienen solo sanción pecuniaria.

Muchas infracciones revestirán el carácter de delito cuando haya intervenido la malicia de parte del contribuyente infractor. El Código Tributario entrega al Director del Servicio de Impuestos Internos la facultad de decidir la interposición de la acción penal o la aplicación de la sanción pecuniaria.

Por ejemplo el número 3 del artículo 97 del Código Tributario sanciona como infracción “la declaración incompleta o errónea” y el número 4 del mismo texto legal sanciona como delito “las declaraciones maliciosamente incompletas”, sin embargo el inciso 2º del artículo 162 del Código Tributario señala “Si la infracción estuviera sancionada con multa y pena corporal, quedará al libre arbitrio del Director interponer, sin más tramite la correspondiente denuncia o querella. Sin no se dedujera querella o denuncia, la sanción pecuniaria será aplicada con arreglo al procedimiento general establecido en el artículo 161”.

Resulta entonces que para que haya delito tributario es preciso que el transgresor actúe guiado por dicha intención, no estableciéndose el delito cuando su actitud se haya debido a ignorancia, negligencia u otra causa que no importe tal ánimo.

En la caracterización del delito lo fundamental es la intencionalidad, o sea la malicia o dolo del contribuyente, que deberá ser probada por el Servicio.

Bielsa R. dice respecto del delito “no es el dolo ni la culpa lo que respectivamente caracterizan al delito y a la contravención. Puede haber dolo en la contravención y sólo culpa en el delito”

Para el autor citado la consecuencia inmediata o eventual es lo que define la contravención y él agrega “tampoco es la gravedad de la pena lo que sirve de criterio determinante de la distinción, la pena es más bien, consecuencia de esa distinción”.

Como no existe uniformidad de criterios entre los distintos autores en que se señale cuales son los elementos esenciales que permiten diferenciar los delitos de las contravenciones, se puede tener como posibles elementos diferenciadores a:

1. El bien jurídico protegido.
2. La existencia de dolo o malicia.
3. La sanción o pena.
4. La necesidad de daño o intención de dañar.
5. El grado de peligrosidad del acto.

Entonces la transgresión penada es verdadero delito fiscal, en el Derecho Penal la pena es lo que determina la calificación del acto como delito, de acuerdo al Nº 3 del Código Penal, esto está en expresa concordancia con el articulo 162 del Código Tributario en que la distinción entre delito e infracción va a depender de la sanción que el Director aplique al contribuyente, si es delito tributario será necesario deducir querella y por el contrario en la aplicación pecuniaria se trataría solo de una infracción.

La decisión del Director, dado que es el único facultado para interponer denuncia, juega un rol muy importante. Con esto se le da vida al delito y secundariamente permite que se persiga la responsabilidad penal de los implicados.

Importante es destacar que en nuestro país las infracciones que dan lugar al delito tributario deben referirse a los tributos fiscales internos.

Si analizamos el error en derecho tributario penal tendremos que referirnos al Artículo 8 del Código Civil y que dice que el error no excusa de responsabilidad, la Ley se presume conocida por todos, por lo tanto el error en la interpretación o el desconocimiento, no releva al infractor de responsabilidad, este precepto civil tiene cabida en sede penal por aplicación del artículo 143 del Código del ramo.

Debe tenerse presente que lo que caracteriza al fraude es la astucia, maquinación, artificio o inteligencia empleados, estos son conceptos que aparecen incompatibles con la ignorancia o el error, ya que suponen un conocimiento efectivo y además profundo de la Leyes Tributarias.

En el Código Tributario encontramos dos artículos que se refieren al error:

El Artículo 110 que indica en parte, “........ la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas”, lo que el tribunal apreciará en conciencia y podrá establecer un pena disminuida.

La otra disposición es la contenida en el artículo 107 en su Nº 4 señala “el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal infringida”.

Se debe considerar que el proceso penal tributario no es un proceso penal especial, sino que un proceso penal común al cual se le han agregado ciertas particularidades en razón de las materias a las cuales se aplica.

Otro punto importante a considerar es el escaso conocimiento que los Tribunales de Justicia tienen en materia penal tributaria por lo cual en la etapa de investigación o sumario esta es realizada en la práctica por el Servicio mediante su Departamento de Investigación de Delitos Tributarios, esto en razón de la complejidad y especialidad de esta rama del derecho.

El artículo 162 inc. 3º establece “Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior”.

Y el Artículo 161 Nº 10 establece "10º.- No se aplicará el procedimiento de este Párrafo tratándose de infracciones que este Código sanciona con multa y pena corporal. En estos casos corresponderá al Servicio recopilar los antecedentes que habrán de servir de fundamento a la decisión del Director a que se refiere el artículo 162, inciso tercero.

Con el objeto de llevar a cabo la recopilación a que se refiere el inciso precedente, el Director podrá ordenar la aposición de sellos y la incautación de los libros de contabilidad y demás documentos relacionados con el giro del negocio del presunto infractor.

Las medidas mencionadas en el inciso anterior podrán ordenarse para ser cumplidas en el lugar en que se encuentren o puedan encontrarse los respectivos libros de contabilidad y documentos, aunque aquél no corresponda al domicilio del presunto infractor.

Para llevar a efecto las medidas de que tratan los incisos anteriores, el funcionario encargado de la diligencia podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública la que será concedida por el Jefe de Carabineros más inmediato sin más trámite que la exhibición de la resolución que ordena dicha medida, pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario.

Contra la resolución que ordene dichas medidas y sin que ello obste a su cumplimiento, podrá ocurrirse ante el juez de letras en lo civil de turno del domicilio del contribuyente, quien resolverá con citación del Jefe del Servicio del lugar donde se haya cometido la infracción. El fallo que se dicte sólo será apelable en lo devolutivo.".

Con respecto a las sanciones debe tenerse presente el Artículo 105 del Código Tributario:

ARTICULO 105.- “Las sanciones pecuniarias serán aplicadas por el Servicio de acuerdo con el procedimiento que corresponda del Libro Tercero, excepto en aquellos casos en que en conformidad al presente Código sean de la competencia de la justicia ordinaria civil.

La aplicación de las sanciones pecuniarias por la justicia ordinaria se regulará en relación a los tributos cuya evasión resulte acreditada en el respectivo juicio.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 162º, si la infracción estuviere afecta a sanción corporal o a sanción pecuniaria y corporal, la aplicación de ellas corresponderá a los tribunales con competencia en lo penal.

El ejercicio de la acción penal es independiente de la acción de determinación y cobro de impuestos.”

Respecto del desistimiento de la acción penal cuando esta referida al abandono de la acción entablada debe estarse a lo dispuesto en el artículo 162 inc. 3 "Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior".

Nos encontramos aquí frente a una acción de naturaleza HIBRIDA ya que no es pública ni privada y que podemos calificar de PRIVATIVA y DISCRECIONAL, pues el Director es libre de accionar o no, como se deduce del inciso 3º del artículo 162º, que dispone: "Si la infracción estuviere sancionada con multa y pena corporal, quedará al libre arbitrio del Director interponer, sin más trámite, la correspondiente querella o denuncia. Si no se dedujere querella o denuncia, la sanción pecuniaria será aplicada con arreglo al procedimiento general establecido en el artículo 161."

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PENALES Y DE LAS PENAS POR DELITOS TRIBUTARIOS

El artículo 114 del Código Tributario dispone: “Las acciones penales corporales y las penas respectivas prescribirán de acuerdo con las normas señaladas en el Código Penal”.

Y el Código Penal analiza este tema en los artículos 94 al 105.

El artículo 94 indica: “la acción penal prescribe:
Respecto de los crímenes a que la Ley impone pena de muerte o presidio, reclusión o relegación perpetuos, quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la mayor para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados.”.

A su vez el artículo 97 del código Penal dice respecto de las prescripciones de las penas: “las penas impuestas por sentencia ejecutoriada prescriben:
La pena de muerte y la de presidio, reclusión y relegación perpetuos, quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simples delitos, en cinco años.
Las faltas en seis meses.”

Entonces, de acuerdo a la clasificación del Artículo tercero de los delitos, así como de las penas, indica el artículo 21 del Código Penal, que las infracciones tributarias sancionadas con multa y presidio menor o relegación menor, tienen el carácter de simples delitos, como ocurre en lo establecido en el Artículo 97 número 4, inc. 1º, número 5, 8, 9, 10 inc. 3, número 12, 13, 14 y 18, 22, 23, 24 y 25 todos del Código Tributario.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PENALES, DE LAS PENAS Y DE LAS ACCIONES PECUNARIAS

Se encuentran sancionadas con pena corporal y multas:

1. Artículo 97 número 4 inc. 2 y 3, Código Tributario = 10 años.
2. Artículo 97 número 4 inc. 1, número 5, 8, 9, 10 inc. 3, número 12, 13, 14 , 18 , 22, 23 , 25 y 26 = 5 años.

Infracciones que se sancionan con pena corporal y multa cuando solo se persigue la sanción pecuniaria

1. Artículo 97 número 4 inc. 1, número 5, 8, 9, 10 inc. 3, número 12, 13, 14 , 18, 22, 23 , 25 y 26 = 5 años.
2. Artículo 97 número 4 inc. 2 y 3 = 10 años

Infracciones tributarias no sancionadas con pena corporal:

1. Si acceden a los impuestos adeudados = 3 a 6 años.
2. Si no acceden a los impuestos adeudados = 3 años.

Como queda claramente demostrado en el análisis el lavado de dinero o blanqueo de capitales, mediante la metodología que sea se emplee causa estragos mayores a diversos puntos en la economía sean estas macroeconómicas o micoeconómicas y por ende nos afecta a todos . ¿En Chile el Tribunal Constitucional agilizará la aprobación de la nueva Ley de Drogas o debemos esperar otros diez años?.

El Servicio en su lucha desesperada que ha mantenido ya por muchos años ¿logrará implementar medidas que puedan compatibilizarse con la estructura de los Bancos? ¿Y la Banca accederá a perder buena parte de sus privilegios creándose concordancia entre el Artículo 154 sobre Secreto Bancario y el Código Tributario?

¿Se logrará que la U.A.F. , implementada por la Ley 19.193 en Junio del 2003 se le apruebe la moción de modificar la Ley, presentada en Agosto del 2004 y que la hará operar en forma más activa?

Vayamos ahora a los Tribunales Tributarios, si bien es cierto el excesivo celo fiscalizador del Servicio está afligiendo a los contribuyentes, esto no tiene nada de malo, siempre y cuando no haya discriminación entre un contribuyente que paga sus impuestos y aquel que no lo hace estando obligado, lo anterior tienen que ver con la inseguridad y temor a las que puede verse expuesto un contribuyente frente a las diversas interpretaciones y actuaciones del S.I.I., que a veces difieren de la legislación vigente las que unidas a las atribuciones que tiene Estas pueden dejar a los contribuyentes en una posición de albur definitivo a la hora de estructurar un negocio, deben en mi opinión existir Tribunales Tributarios independientes.

Sabemos que el contribuyente puede reclamar de los giros, liquidaciones y demás actuaciones del Servicio ante este organismo él que conoce como juez de primera instancia , o sea el Servicio actúa como juez y parte. En contra de un fallo del Servicio se puede recurrir por la vía de la apelación a la Corte de Apelaciones respectiva, pero esto no garantiza un proceso independiente; porque es en la primera instancia donde quedan establecidos y acreditados los hechos .

En el año /93 los directores regionales delegaron sus facultades jurisdiccionales en los respectivos Jefes de los Departamentos jurídicos, al objetarse esta delegación por parte de la Corte Suprema numerosos juicios tras años de tramitación en la Corte, volvieron al S.I.I. para ser tramitados nuevamente ante el Director Regional.

Esto ocasiona estupefacción en aquellos contribuyentes que esperaban un fallo y todo vuelve a su inicio para que se dicte sentencia definitiva, en donde una vez resuelto deberá, si pierde, PAGAR INTERESES NADA DESPRECIABLES.

Luego de aprobada la Ley de contra la Evasión Tributaria se envió un proyecto de ley para crear estos Tribunales Independientes, pero aún no sale humo blanco, se encuentra en su primer trámite constitucional.

¿Que estamos esperando? Que en vez de bajar en el ranking del BID, recordemos que tenemos el lugar 67 con

una puntuación de 3.0 CUANDO DE LAVAR DINERO SE TRATA A TRAVÉS DE CANALES BANCARIOS.

Y UN PUNTAJE DE 4.0 CUANDO SE USAN CANALES NO BANCARIOS ¿SUBAMOS?. NUESTRA

RESPUESTA DEBE SER NO.

Debemos llegar a ser prácticamente impopulares respecto de lavado de dinero.

No podemos decir que no se han efectuado esfuerzos para disminuir la evasión tributaria, queda claramente demostrado en el 2004, en que por la acción fiscalizadora diligente del Servicio se aumento la recaudación tributaria en un 12,7%, pero no obstante no es suficiente. Falta aún salvar una serie de escollos, por lo tanto sólo me cabe decir.......................el tiempo dirá.

BIBLIOGRAFÍA

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Sandra M. Bublitz Ortiz - sbublitzarrobaulagos.cl
Contador Auditor, Universidad de Concepción
Académico de la línea de Contabilidad en la Escuela de Negocios de la Universidad de Los Lagos, desde 1995 a la fecha
Académico de Contabilidad y Costos para la carrera Ingeniería Civil Industrial de la Universidad de Los Lagos
Además ha ejercido la docencia en el Instituto Tecnológico de la Universidad de Los Lagos en Puerto Montt, donde se desempeñó como Jefe de la Carrera de Técnico en Administración
Académico de Contabilidad, Costos y Finanzas en los Programas de Contador General Universitario e Ingeniería (e) en Informática de la Universidad de Los Lagos
Alumna del Magíster Latinoamericano en Administración de Empresas y Negocios (MBA) de la Universidad de Los Lagos
Consultor Organizacional.