Delito tributario versus lavado de dinero

Autor: Sandra M. Bublitz Ortiz

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10-05-2006

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Análisis de cómo se realiza el lavado o blanqueo de activos (divisas, dinero, etc.) y toda la problemática fiscal y económica que este delito conlleva a las economías de los diferentes países de Latinoamérica  

No existe lavado sin delito. Esto constituye la norma fundamental de todo blanqueo de capitales ilícitos que se precie de tal. Generalmente esto se lleva a cabo de dos formas:

1. Contando con la complicidad del que acepta el dinero “negro” como medio de cancelación en transacciones altas

2. Ocultando su origen y llevando el acceso a áreas en las que no es necesario justificar de dónde proviene o indicar la identidad del propietario.

Una de las principales formas ocupadas para retornar a lo legal el dinero correspondiente a actividades poco claras, las que en su mayoría corresponden al narcotráfico, es el sistema financiero.

La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) de la Organización de Naciones Unidas indica “el retorno de los fondos ilícitos producidos por la droga tiene un efecto distorsionador en la economía de los países involucrados en esta actividad ilegal, exacerbando la creación de mercados negros de divisas, de contrabando y precios inflados en sectores particulares”.

Los sistemas de lavado o “laundering system” utilizan el sistema financiero para pagos y transferencias entre cuentas, esconder el origen real de los fondos, acumular efectivo en cajas de seguridad, como así también desviar inversiones entre otras actividades.

Un viejo dicho dice “hecha la ley, hecha la trampa”.

Las “organizaciones blanqueadoras” cuentan con gran capacidad para investigar y crear nuevas fórmulas que hacen posible burlar la ley en forma más simple. Esto está obligando al sistema financiero a conocer en mejor forma sus clientes, contrarrestando de esta forma la trampa financiera.

Si se parte desde la nueva ola persecutoria del concepto de fraude como si se tratase de un delito más, deberíamos recordar la definición de Derecho Positivo de De Castro y Bravo en su inolvidable “Derecho Civil”: "La reglamentación organizadora de la vida de una comunidad legitimada por su armonía con el Derecho Natural (…) y esta armonía es la que permite distinguir el verdadero Derecho de los simples mandatos de la fuerza". A su vez el Derecho Natural aparece formulado por primera vez en “Antígona” cuando la heroína de Sófocles dice al rey Creonte: "Tú no tienes poder para ir en contra de las leyes eternas de los dioses, esas leyes que no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y que nadie sabe cuándo fueron escritas".

El delito fiscal no esta contenido en estas últimas bases del Derecho, en razón de que es una creación contingente y variable del gobernante de turno que puede transformar, lo que en un ejercicio es delito, en un derecho amparado legalmente en el ejercicio siguiente, ya sea porque cambie de criterio el gobernante o porque cambie el gobernante.

Nunca podrá convertirse en Derecho lo que son delitos naturales. Más aún, a un nivel dado de presión fiscal que conduce a un nivel dado de defraudación, puede resultar más útil al bien común la eliminación drástica del fraude.

La economía subterránea toma su origen en una evasión impositiva de la cual puede derivar una actividad empresarial que genera una multitud de actos que efectivamente tributan. En los tiempos de Borrell se formaron cuadrillas de funcionarios que aterrizaban en los pueblos, repasaban el censo empresarial y obligaban al cierre de muchas empresas que sólo malvendiendo sus activos podían ponerse en paz con el fisco. Acto seguido desaparecían del ámbito tributario multitud de declaraciones positivas.

Apreciemos desde otro punto de vista la vulnerabilidad jurídica del concepto:"No existe agravio sin perjuicio" y consideremos que a veces, el perjuicio que se comete al respetar la literalidad del precepto es mayor que el cometido al pasar sobre el mismo.

Estos razonamientos han creado desde siempre la corriente moral que dice que las leyes fiscales no obligan en conciencia, aunque sí con carácter general, pero no en su concreción particular.

De igual manera que un déficit presupuestario se puede combatir eficazmente con un incremento de dicho déficit encaminado a aumentar la actividad económica general, el fraude, fenómeno nominal y contingente, puede combatirse de una manera incruenta siendo precisamente neutral en relación con el fenómeno.

Analicemos distintas definiciones de delito tributario:

CARNEVALE: "El delito tributario es la sustracción voluntaria a ciertas cargas legalmente impuestas correlativas al deber de contribución"

Bajo esta definición también se considerarían entonces las infracciones meramente administrativas.

DEMATTEIS: "El delito tributario es la conducta voluntaria positiva o negativa que ocasiona un evento lesivo o peligroso para los intereses financieros del Estado"

Aquí no se efectúa la vinculación que es primordial en el derecho punitivo del hecho delictivo a una pena.

CARMELO CARBONE Y TOMMASO TOMASCICHIO: "Es delito tributario toda acción u omisión que viole una norma de forma o de sustancia contenida en una ley tributaria y para la cual esta establecida una sanción de la especie prevista en el artículo 17 del Código Penal"

En esta definición se coloca de manifiesto lo que debe entenderse por ilícito penal.

Código Penal. Artículo 17: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. (LEY 19077, Art.2°,1.-)

4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS en su Manual V indica: "Fraude Tributario es toda acción u omisión, subterfugio o engaño que ejecuta una persona tendiente a ocultar o desfigurar o disminuir las operaciones revisadas o burlar el impuesto a que esté legalmente sujeto"

Recordemos que en el año 2004 la evasión tributaria se redujo por la acción fiscalizadora del servicio de impuestos internos en US$ 760 millones de dólares, pero debe reducirla anualmente en US$ 800 millones de acuerdo a la Ley antievasión, lo que implicó un aumento en la recaudación tributaria igual al 12.7%.

El lavado de dinero es la forma en que el delincuente trata de asegurarse que, al final de cuentas, el delito pague. Este requisito demanda que los delincuentes, sean estos narcotraficantes, delincuentes organizados, terroristas, traficantes de armas, chantajistas o estafadores con tarjetas de crédito, disfracen el origen del dinero ilegal evitando de esta forma ser detectados y que sean enjuiciados al utilizarlo.

El lavado de dinero es esencial para lograr el funcionamiento efectivo de prácticamente toda forma de delincuencia transnacional y organizada. Los esfuerzos por combatirlos, cuyo objetivo es limitar e impedir el desarrollo de los delincuentes de utilizar ganancias mal obtenidas son un componente tan básico como eficaz de esta continua batalla .

Esta actividad puede afectar, por el alto grado de integración de los mercados de capital, las monedas y las tasa de interés

También tiene un efecto corrosivo en la economía, el gobierno y el bienestar social de un país, distorsiona las decisiones comerciales, aumenta el riesgo de quiebra bancaria, quita al gobierno el control de la política económica, daña la reputación de un país y expone a su gente al tráfico de drogas, el contrabando y otras actividades delictivas,

En esta época con las ventajas tecnológicas que emplean quienes lavan dinero se requiere de una alta cooperación internacional para detener este proceso, ya que el alcance internacional de este delito va en aumento y los aspectos financieras son cada vez más complejos en razón del avance de la tecnología y globalización de la industria de los servicios financieros . Esto permite que se trasladen millones de dólares instantáneamente mediante el uso de computadores personales y antenas que reciben señales de satélites.

Encontramos, por tanto, efectos microeconómicos, así como macroeconómicos.

Dentro del microeconómicos tendríamos el que se hace sentir en el sector privado, generalmente utilizan empresas de fachada quienes mezclan las utilidades de actividades lícitas con fondos ilegales, no olvidemos que estas empresas tienen acceso a montos considerables y pueden ofrecer productos a precios por debajo del costo de fabricación, esto hace que las empresas legales no puedan competir con ellas .

En el aspecto macroeconómico

Tres son las etapas conocidas del blanqueo, porque el lavado de dinero no es un acto, es una secuencia de actividades como lo veremos a continuación:

Etapa 1: Colocación, inyección o incorporación.

Esta implica la colocación de grandes volúmenes de efectivo en el sistema financiero que traen diversos riesgos, ya sea por llamar la atención sobre su origen sombrío como así también por posibilidad de hurto, malversación u otros. En razón de esto es que se utilizan colaboradores anónimos para fragmentar las transacciones “lo que en argot americano se conoce como to smurf” en partes tan diminutas que quedan libres de la obligación de ser informadas por las instituciones del sistema financiero utilizado.

Esto entonces conlleva a un gran “ejército de pequeños colaboradores financieros” los que con diversas identificaciones y gran capacidad de movilización geográfica efectúan múltiples operaciones en un día, al margen de los trámites de registro o información.

Las transacciones de efectivo a efectivo que se dan en esta etapa tienen como finalidad aumentar la denominación de los billetes, facilitando su transporte y resultando menos llamativo.

Los mecanismos más empleados para ingresar al sistema financiero son:

a) Operaciones en casas de cambio.

b) Compras de vales vista, cheques viajeros, giros postales, envíos de dinero por sistemas de correo o transferencias internacionales de persona a persona, servicios telegráficos.

c) Cambios habituales de dinero efectivo en divisas.

d) Tarjetas de crédito que son utilizadas para efectuar anticipos de pago a ella, en cantidades no relevantes, obteniendo un saldo acreedor para después de unos días, solicitar la cancelación de la tarjeta y la devolución del saldo.

e) Anticipos a proveedores.

f) Depósitos de grandes cantidades de dinero en cajas de seguridad nocturna o de hoteles con lo que se evita el tener trato con personal del banco.

g) Adquisición de antigüedades u objetos de arte en subastas, las que luego se subfacturan.

h) Un método utilizado en algunos países, por ejemplo España, es la compra de activos financieros opacos contra entrega de efectivo. (Letras o Pagarés del Tesoro y Deuda Pública Especial, posteriormente, emitidas, por las distintas Administraciones Públicas para facilitar el afloramiento, sin sanciones fiscales o administrativas y durante los periodos legalmente establecidos, del llamado dinero negro, o de ilícita procedencia), a través de Sociedades Mercantiles interpuestas, constituidas por familiares de ellos, y así poder evitar su control por las Haciendas Públicas y la investigación criminal de los hechos.

i) Certificados de casinos que acreditan ingresos obtenidos en juegos de azar, esto es: una vez que el dinero se ha convertidos en fichas los fondos parecerán ganancias de juego y se pueden cambiar por cheques contra el banco del casino

j) Brokers de piedras preciosas.

k) Y otros negocios en los cuales resulta habitual el manejo de importantes montos en efectivo, tales como bares, hoteles, actividades gastronómicas, supermercados, lavanderías, cadenas de farmacias, constructoras.

La fase descrita anteriormente es dónde resulta más detectable el proceso. Superado éste el dinero queda “lavado”.

Etapa 2: Decantación, estratificación o “apilamiento”.

Se agrupan en una o algunas cuentas muchos certificados, instrumentos y papeles derivados del “lavado en pequeña escala”. Aquí se ha afiatado el lavado así como las ganancias ilícitas se han alejado de su origen y estos fondos se encuentran protegidos por las diversas disposiciones del secreto bancario.

Etapa 3: Blanqueo o reciclaje e integración.

Aquí los dineros ya lavados tienen una explicación aparentemente satisfactoria respecto de la legitimidad de su origen. Esto incluye el proceso de tipo distractivo que consiste en una confusa secuencia de variadas transacciones de un lugar a otro, todo bajo la apariencia de operaciones de comercio exterior con empresas de papel o con empresas que tienen giro efectivo pero vinculadas a los traficantes.

Entonces la operaciones toman las formas de transferencias, depósitos, préstamos e inversiones en otros países, las que se dan vuelta y entrecruzan creando situaciones difíciles de aclarar.

El proceso final es el traslado de los recursos hacia su destino de término, por ejemplo, aquellos valores que provienen de la droga se transforman a las más diversas actividades productivas, como sería la absorción de pérdidas de empresas subsidiarias.

Una parte del dinero se reinvierte en actividades generadoras de dinero ilícito y lo que se obtiene se deriva hacia actividades económicamente lícitas. Si lo anterior resulta un éxito se efectúa entonces una mayor cantidad de transacciones para lograr disgregar los rastros del dinero original, con lo que resulta en extremo difícil reconstruir su procedencia.

Esta corresponde a la etapa más difícil de detectar el blanqueo, ya que el dinero se alejó de su origen. Es entonces que para legitimar cabalmente estos fondos, los lavadores se convierten en inversionistas de magnitud, cuyas ganancias son producidas por empresas legales que proporcionan fuentes de trabajo a las economías formales de las sociedades a las cuales han llegado.

LAS DIEZ FORMAS DE LAVAR DINERO

1. Reintegro por exportaciones.

a. Sobrefacturación de exportaciones: A una operación se le asigna un mayor valor al real, permitiendo el acceso de lavado de divisas, como vemos, la operación se lleva a cabo legalmente. Existe un control sobre los productos, aumentando los valores de ella.

b. Exportaciones ficticias: Se falsifica la ejecución de una exportación, posibilitando el acceso de divisas de origen lícito. Esta práctica se ve facilitada por la imposibilidad de efectuar certificación física de la mercadería que se exporta. Si la exportación declarada significa un beneficio para el Fisco, los controles disminuyen ostensiblemente.

2. Operaciones sobre ingresos personales. Aquí se hace uso de las “divisas de libre disposición”. Consiste en ingresos por venta de bienes y servicios a turistas, así como transferencias y donaciones que sirven para lavar dinero. Se fraccionan grandes sumas y se declaran en distintos momentos.

3. Compra venta de divisas. Son transacciones en efectivo por ventanilla en casas de cambio o instituciones bancarias o financieras. Se contratan extranjeros a los que se les paga una comisión fluctuante de menor cuantía para que vendan las divisas a las instituciones mencionadas en forma fraccionada. Esta manipulación se ve facilitada por la libertad de cambio de moneda extranjera.

4. Operaciones con crédito e inversiones extranjeras.

a. Préstamos ficticios. Se simula una operación crediticia irreal. La que consiste en una entrega de dinero cuyo origen es el tráfico ilícito que no tendrá devolución al presunto prestatario.

b. Operaciones de inversión extranjera. Comienza con la constitución de una sociedad en el extranjero, la que posteriormente invierte dinero proveniente de tráfico ilícito bajo régimen aplicable a las sociedades extranjeras, diluyendo el origen real de los fondos. Este tipo de operación resulta de difícil restricción en los países americanos, dado su gran necesidad de fomentar inversiones extranjeras y provocar un efecto multiplicador en la economía de ellas.

c. Autopréstamos. Es la simulación de la obtención de un préstamo en el extranjero, el que oculta ingreso de divisas de la que es titular el propio tomador y que ingresan bajo la apariencia de un acto jurídico creado para tal efecto. El prestador es una empresa ficticia o cómplice de esta simulación.

5. Constitución de Fundaciones o entidades de bien público. Este tipo de entidades, dada la finalidad que persiguen, se ven, generalmente, beneficiadas con promociones fiscales, por lo que son elegibles por aquellos que intentan limpiar fondos. Aquí el “lavado” empieza con una donación a estas instituciones o bien con la creación de una Fundación. Esto se realiza a partir de una rebaja impositiva que significa dicha donación o bien al efectuar la constitución de una fundación se lleva dinero del tráfico ilícito.

6. Financiamiento de campañas políticas.

a. Donaciones directas. Los fondos son aportados directamente a los candidatos políticos. Muchos países requieren que el depósito se efectué a través de instituciones bancarias, lo que facilita el blanqueo de los fondos, lo que no ocurre en los casos en que esta entrega se hace en dinero al candidato con lo cual la situación escapa a todo posible control.

b. Aporte a fondos públicos de financiamiento político. El aporte privado se encuentra destinado a un fondo público administrado por el Estado, cuya finalidad es la de ser utilizado para financiar actividades políticas. Bajo esta modalidad se favorece el aporte con diversas rebajas o desgravaciones impositivas, facilitando doblemente el blanqueo.

7. Operaciones informática.

a. Alteraciones de archivos. Realizando cambios casi imperceptibles en un gran número de archivos y partiendo del ingreso ilícito de los mismos. Aquí resulta difícil identificar la adulteración, excepto cuando se efectúa un arqueo del monto total de lo depositado. Dado que el carácter ínfimo de estas alteraciones, por ejemplo un peso, lo que complica la detección individual de la operación.

b. Archivos informáticos ficticios. Se crean archivos falsos a través del ingreso en los bancos de memoria de una entidad bancaria cuyo único objetivo es sustentar las operaciones ilícitas del lavado.

8. Sobrevaluación de activos y empresas en marcha. Esto ocurre en la compraventa y fusión de sociedades, abultando dolosamente los valores de los bienes y el giro que explota permitiendo de esta forma el blanqueo.

9. Operaciones bursátiles. Elevando el monto en forma deliberada de valores bursátiles se puede lavar dinero ilícito.

10. Operaciones sobre obras de arte y mercado de antigüedades. La metodología utilizada es la adquisición de estos bienes mediante remate o mediante el aumento deliberado del valor anticipado de los bienes para realizar labores de blanqueo.

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Sandra M. Bublitz Ortiz - sbublitzarrobaulagos.cl
Contador Auditor, Universidad de Concepción
Académico de la línea de Contabilidad en la Escuela de Negocios de la Universidad de Los Lagos, desde 1995 a la fecha
Académico de Contabilidad y Costos para la carrera Ingeniería Civil Industrial de la Universidad de Los Lagos
Además ha ejercido la docencia en el Instituto Tecnológico de la Universidad de Los Lagos en Puerto Montt, donde se desempeñó como Jefe de la Carrera de Técnico en Administración
Académico de Contabilidad, Costos y Finanzas en los Programas de Contador General Universitario e Ingeniería (e) en Informática de la Universidad de Los Lagos
Alumna del Magíster Latinoamericano en Administración de Empresas y Negocios (MBA) de la Universidad de Los Lagos
Consultor Organizacional.