El derecho indiano

Autor: Luis Pedro Menacho Chiok

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23-03-2007

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En las bulas se precisa que se concede el dominio sobre tierras descubiertas y por descubrir en las islas y tierra firme del Mar Océano, por ser tierras de infieles en las que el Papa, como vicario de Cristo en la Tierra, tiene potestad para hacerlo. La concesión se hace con sus señoríos, ciudades, castillos, lugares y villas y con todos sus derechos y jurisdicciones para que los Reyes Católicos tuiviesen tal dominio "como señores con plena, libre y absoluta potestad, autoridad y jurisdicción", sin más condición que la de no perjudicar a otro príncipe cristiano que pudiera tener un derecho reconocido en ellos; y se excluye a toda otra persona de cualquier dignidad, estado, grado, orden o condición, incluso imperial o real, en el comercio o en cualquier otra cosa, sin licencia expresa de los Reyes Católicos. Las bulas, por tanto, decretaban la excomunión para todos aquellos que osasen viajar a las Indias por el Oeste sin autorización de los reyes de Castilla. La única contrapartida de la donación es la obligación correspondiente a los reyes de evangelizar las tierras concedidas.

b. Por qué Castilla y Portugal

El hecho de que en 1493 no se supiera de la existencia de un Nuevo Mundo entre Europa y Asia no quita validez a la donación. Se sancionaba en la práctica un reparto del mundo entre las dos potencias que optaban a ello: Castilla y Portugal. No es casualidad, todo contribuye a ello: la coyuntura del final de la Reconquista, la modernidad de su sistema político (las monarquías autoritarias de ambas), la dinámica de sus economías (la lana castellana para el siglo XV se ha comparado al petróleo para el XX), la geografía (ocupan el ángulo suroccidental de Europa), las bases avanzadas de Canarias y Azores, el capital humano de sus marineros (que heredan y actualizan cada generación su información sobre el Atlántico) con el añadido de las colonias italianas, y su tecnología naval punta.

Las bulas, a pesar de ser un triunfo castellano tenían una clara componente arbitral (reconocida por Pedro Mártir de Anglería) en las seculares negociaciones por las rutas atlánticas de la costa occidental africana, revalorizadas desde el descubrimiento del Cabo de Buena Esperanza y desvalorizadas desde el descubrimiento de Colón. Si hasta entonces se habían repartido con una división norte-sur siguiendo la frontera un paralelo (Tratado de Alcaçovas, 1479), ahora se hacía lo mismo de este a oeste siguiendo la frontera un meridiano: el que pasa a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde.

Posteriormente, ante la presión de Juan II de Portugal que consideraba abusivo el arbitraje papal, las dos potencias firmaron el Tratado de Tordesillas (1494) donde la distancia quedó fijada en 370 leguas, lo que hizo caer la costa de Brasil (que no se descubrió hasta 1500) en la zona portuguesa.

San Pietro in Montorio, Roma

c. Causas

Las razones por las que Alejandro VI concede las bulas son fáciles de entender. Es fruto de la especial relación entre Reyes y Papa. El mismo título de Reyes Católicos que ostentaban Isabel y Fernando también fue concesión suya (ver Monarquía Católica). Aparte de la piedad de los reyes o del origen nacional del papa, había dos poderosas razones:

'La guerra': inminente con el ambicioso rey Carlos VIII de Francia, que aprovecharía la muerte de Fernando I de Nápoles (enero 1494) para invadir Italia, y en la que las tropas del Gran Capitán experimentadas en la Guerra de Granada serían bien útiles (1495)

El dinero: para celebrar la toma de Granada (España) y pagada con el primer oro llegado de América, se levantó la capilla de la Academia Española en Roma, llamada San Pietro in Montorio (1502, arquitecto Bramante, precedente de la cúpula de San Pedro de Miguel Ángel).

d. Consecuencias

Los debates intelectuales que provocaron las bulas alejandrinas incluyen la discusión de los justos títulos de dominio sobre América, o polémica de los naturales, que tuvo sus cumbres en la Junta de Burgos (1512) y la Junta de Valladolid de 1550-1551, donde se enfrentaron Juan Ginés de Sepúlveda y Bartolomé de las Casas.

En cuanto a las consecuencias en las relaciones internacionales, el respeto que producían las excomuniones papales demostró ser directamente proporcional a la capacidad de los barcos españoles que las hicieran cumplir. El siglo XVI vio cómo en cuanto se sintieron capaces, franceses, ingleses y holandeses aprovecharon cualquier oportunidad de explorar y en su caso colonizar la costa americana. La irónica pregunta ¿dónde está la cláusula del testamento de Adán que reparte el mundo entre castellanos y portugueses?, atribuida a Francisco I de Francia es una buena muestra de ello.

4. TEMA: La Defensa de los Indios

A pesar de que siempre había habido voces aisladas, que clamaban por un mayor respeto a los conquistados, nuevas voces, cada vez más fuertes y frecuentes, se comenzaron a alzar para condenar el maltrato que los españoles daban a los indígenas y el usufructo irrestricto que se hacía de su trabajo y de las tierras que ellos antes habían poseído.

Para gobernar los territorios incorporados al reino de España, los Reyes Católicos, Isabel y Fernando, crearon, en 1511, una institución llamada la Colonia del Caribe, que fue la primera organización legal instituída por la Corona en América. Tuvo su sede en Santo Domingo y durante muchos años fue el único Tribunal de Apelaciones que existía en los territorios conquistados.

Ese mismo año, el sacerdote Antonio de Montesinos condenó, desde el púlpito de la iglesia de la Plaza Mayor de Lima, la actitud abusiva de los conquistadores hacia los indios. Inicialmente se creyó que esa arenga era de su propia iniciativa, pero luego se supo que el documento que protestaba contra el régimen imperante de sometimiento de los indígenas, había sido redactado por la comunidad de los sacerdotes dominicos establecidos en el territorio de la Isla Española, que es como se llamó inicialmente a Cuba.

La conmoción causada por el primer sermón de Montesinos fue en aumento porque el sacerdote continuó con su prédica a favor de los indígenas.

"Decid ¿con qué derecho y con qué justicia teneis en tan cruel y horrible servidumbre aquestos indios?", preguntó una vez, desde el púlpito, a sus asombrados oyentes.

La queja por esta actitud, que las autoridades de la Colonia consideraban que azuzaba a la rebelión en las Indias, llegó al Provincial de los Dominicos de la Colonia, quien la transmitió a su superior en España. Y de ahí llegó, rápidamente, a oídos del Rey Fernando.

Conmocionado por el tema de la injusticia del trato a la población nativa, el mismo que había merecido un párrafo en el testamento de la reina Isabel, su esposa, quien pidió "justicia y bienestar a favor de los indios", el rey convocó a teólogos y juristas a una reunión que es conocida como la Junta de Burgos, por el nombre de la ciudad donde tuvo lugar.

Allí, mientras los sacerdotes, especialmente los dominicos, defendían a los indígenas, algunos teólogos afirmaban que los indios vivían en una ociosidad "casi invencible", por lo que, consideraban, sería muy difícil que ellos pudieran ser aceptados en la religión cristiana.

Por eso, decían los que denigraban a la población americana, era necesario establecer para ellos una “tutoría” que debía durar “tres vidas” o sea que sólo se podía extinguir cuando hubiera sido heredada tres veces.

Como resultado de esta reunión, en 1512 se redactó una Declaración de Principios, que se conoce con el nombre de Leyes de Burgos y que constaba de siete puntos. En opinión de algunos historiadores, estas leyes fueron el primer esbozo de Derecho Laboral moderno, a nivel internacional, porque reconocían los derechos de los trabajadores, como tales, sin tener en cuenta su nacionalidad.

Refiriéndose a esas disposiciones, el historiador Angel Lozada, ha dicho que, en su conjunto, las Leyes de Burgos fueron “el primer código en la historia de la humanidad que rige las relaciones entre el pueblo colonizador y el pueblo colonizado” y les atribuye además la característica especial y el mérito de haber sido promulgadas por el opresor en beneficio del oprimido.

Esa legislación, indudablemente, constituyó un hito en el llamado Derecho Indiano, a pesar de que sólo se ocupaba de asuntos muy puntuales en relación a la problemática de los indígenas.

Se establecía en las llamadas Leyes de Burgos que los indígenas tenían que llevar sobre sus espaldas “una carga máxima soportable”, que tenían derecho a descansos obligatorios y que las mujeres embarazadas estaban eximidas de trabajar. También contemplaba ese documento que los pobladores nativos merecían “un buen trato” y, para hacer que esas disposiciones se cumplieran, se estableció que hubiera inspectores que debían recorrer los territorios de la colonia vigilando que se respetaran las leyes.

Estas disposiciones, sin embargo, no fueron del agrado de quienes defendían la causa indígena. Fray Bartolomé de las Casas, un sacerdote que había llegado a América en una de las 17 naves que formaban parte de la escuadra del segundo viaje de Cristóbal Colón, fue uno de los principales detractores de las Leyes de Burgos, a las que se opuso con apasionados alegatos.

Como la polémica seguía, al año siguiente, en 1513, se convocó, esta vez en la ciudad de Valladolid, una nueva Junta para revisar las Leyes de Burgos. Y salieron entonces las Leyes de Valladolid, que hacían algunas modificaciones, más de forma que de fondo, a las anteriores.
a. Bartolomé de Las Casas: (Sevilla 1474 - Madrid 1566)

Llamado por los historiadores “el apóstol de los indios”, Bartolomé de las Casas era hijo de don Pedro de las Casas, español que ya se encontraba en América y era dueño de tierras cuando su hijo llegó, en 1502.

Se dice que Fray Bartolomé de las Casas fue el primer sacerdote que dijo su primera misa en el nuevo mundo, porque poco antes de viajar se había ordenado de presbítero.

En los primeros tiempos de su permanencia en América, desempeñó el doble y contradictorio rol de sacerdote y colono, pues tenía una “encomienda” heredada de su padre.

En su calidad de miembro de la orden religiosa de los frailes dominicos, De las Casas estuvo entre los españoles que por orden de Diego Colón, habían ido a poblar Cuba y en esa ocasión, recibió de manos de Diego Velásquez, el jefe de la expedición, un buen “repartimiento de indios” o sea un gran número de indios que trabajaban para él.

Sin embargo, él insistía en que no había ninguna contradicción entre ambas posiciones, pues si bien los nativos trabajaban para él, recibían un salario y un buen trato.

Criticando esa actitud, sus detractores decían que fue un sentimiento de culpa, el que, años más tarde, en 1515, devueltas ya las “encomiendas”, lo que lo llevó a defender tan ardorosamente a los pobladores nativos de América.

Sus alegatos, para difundir los cuales usó muchas veces “la prensa” o sea panfletos impresos en la recién inventada imprenta, dieron origen a la causa y a la doctrina “Lascasista”, en las que se enrolaron todos los que defendían los derechos de los indígenas, los cuales, a pesar de las prédicas y las leyes dictadas a su favor, seguían siendo materia de explotación y de malos tratos.

De las Casas no había seguido estudios universitarios, como muchos de los otros sacerdotes y juristas que se encontraban en América al mismo tiempo que él. Era audodidacta, pero sus continuas lecturas, sus viajes y el conocer de cerca la realidad de los indígenas le daban conocimientos suficientes como para defender firmemente su verdad.

Por sus ideas libertarias y por su tenacidad en defenderlas, De las Casas ha sido comparado con Jean Jacques Rousseau, literato y filosófo suizo que, siglos más tarde pregonó que el primer derecho del hombre era el de ser libre. En su “Discurso sobre el origen de la desigualdad”, Rousseau, preconizaba, como lo hizo De las Casas, en la América colonial, que era la sociedad la que corrompía a los hombres.

De las Casas ejercía la defensa de los indígenas en dos frentes: en el aspecto de la evangelización, que él consideraba necesaria para la superación espiritual de los nativos y en el de la asistencia en el plano material, que él consideraba que debía realizarse con la intervención de los poderes públicos.

En uno de sus pronunciamientos a favor de los indios, dijo: “Toda intervención de un pueblo desarrollado en los asuntos de uno menos desarrollado, ya sea con fines de ayuda material, para hacerle cambiar de religión o de ideologías que se consideren erróneas, debe estar condicionada al absoluto respeto de las creencias ancestrales de dicho pueblo”.

Aún sin tener conocimientos especializados, guián­dose solamente por el principio que regía su vida que era una oposición resuelta a todo tipo de violencia, De las Casas fue uno de los precursores del Derecho Indiano en el aspecto del respeto a los derechos humanos de los más desvalidos.

4.1 Leyes de Burgos

Las leyes de Burgos fueron las primeras leyes que la Monarquía Hispánica aplicó en América para organizar su conquista.

Se trata de una serie de ordenanzas dictadas en la ciudad de Burgos el 27 de enero de 1512, para el gobierno con mayor justicia de los naturales, indios o indígenas. La causa de su promulgación era el problema jurídico que se había planteado por la conquista y colonización de las Indias o Nuevo Mundo, en donde el derecho común castellano no podía aplicarse.
a. La Junta de Burgos

Las ordenanzas recogieron las conclusiones adoptadas por una junta de teólogos y juristas, conocida como Junta de Burgos que se había reunido como respuesta al famoso sermón de Montesinos (1511) y su denuncia por las condiciones sociales de los indígenas (no tanto para debatir el romántico asunto de si los indios tenían alma). Concluyó con una serie de principios:
b. Los indios son libres.

Los Reyes Católicos son señores de los indios por su compromiso evangelizador

Se podía obligar a los indios a trabajar con tal de que el trabajo fuese tolerable y el salario justo, aunque se podía pagar en especie y no en dinero

Se justifica la guerra si los indios se negaban a ser cristianizados; y para ello se creó la institución del requerimiento. Una conquista sólo estaba justificada si los indios se negaban a ser evangelizados.

El rey Fernando el Católico encargó a los dos más destacados representantes de la junta que fijasen su posición en sendos tratados:

Juan López de Palacios Rubios, consultor de la corte para temas indianos, es el más sólido defensor del argumento teocrático que justifica la concesión papal (Bulas Alejandrinas)
Matías de Paz, catedrático de teología en Salamanca, no menos teocrático, pero que al menos insiste en la necesidad de informar a los indios de los derechos del rey de Castilla con un requerimiento antes de someterlos pacíficamente o hacerles la guerra.
c. Las Leyes y su aplicación

El ámbito de implantación de las leyes debía comenzar por la isla de La Española, para extenderse más tarde a las islas de Puerto Rico y Jamaica. Las ordenanzas autorizan y legalizan la práctica de los repartimientos en encomienda de indios por parte de los colonizadores a razón de un mínimo de 40 y un máximo de 150 individuos, pero se esforzaron en establecer una minuciosa regulación del régimen de trabajo, jornal, alimentación, vivienda, higiene y cuidado de los indios en un sentido altamente protector y humanitario.

Se prohibió terminantemente a los encomenderos la aplicación de todo castigo a los indios, el cual se reserva a los visitadores establecidos en cada pueblo y encargados del minucioso cumplimiento de las leyes. Las mujeres embarazadas de más de cuatro meses eran eximidas del trabajo.

Se ordenó la catequesis de los indios, se condenó la bigamia y se les obligó a que construyan sus bohíos o cabañas junto a las casas de los españoles. Se respetó, en cierto modo, la autoridad de los caciques, a los que se eximió de los trabajos ordinarios y se les dio varios indios como servidores.

El incumplimiento de las leyes en una multitud de casos, originó numerosas reclamaciones y protestas.

d. Consecuencias

La siguiente generación de debates que profundizó sobre la misma cuestión (que se conocerá con el nombre de polémica de los naturales o justos títulos) fue tras las Leyes Nuevas de 1542 con la Junta de Valladolid.

4.2 Leyes Nuevas

Leyes de Indias es la legislación promulgada por los monarcas españoles para regular la vida social, política y económica entre los pobladores de las Colonias españolas en América.

No mucho después del descubrimiento de América, la Corona española manda que se observen las llamadas Leyes de Burgos, sancionadas el 27 de diciembre de 1512, que surgen por la preocupación de la Corona por el constante maltrato a los indígenas, de acuerdo a los informes de los padres dominicos.

El obispo dominico Bartolomé de las Casas, levantó un debate en torno al mal trato a los indígenas con el sistema de las encomiendas, por lo que el Emperador Carlos V convocó a una junta de juristas a fin de resolver la controversia. De esta junta surgieron las llamadas Leyes Nuevas, en 1542, que ponían a los indígenas bajo la protección de la Corona.

Después de muchas controversias jurídicas entre España, Nueva España y Perú, durante el reinado de Carlos II de España (1665-1700), se publicó en 1680 una obra conocida como Recopilación de Leyes de las Indias.

5. TEMA:
5.1 La Aplicación del Derecho Castellano

El Derecho castellano, especialmente a través de las Siete Partidas, dispensó un tratamiento privilegiado a la costumbre. Alfonso el Sabio la defininiría como «derecho ó fuero que no es escrito; el cual han usado los homes luengo tiempo ayudándose dél en las cosas et en las razones sobre que lo usaron»45. Era natural que así fuera, ya porque la vocación centralista y unitaria del rey nunca logró en la Península un carácter absoluto, ya porque era necesario por conveniencia política reconocer los fueros locales, y con ello sus leyes y costumbres.

En el Derecho histórico, ninguna de las leyes anteriores a las Partidas reconocieron explícitamente valor a la costumbre como fuente inmediata del Derecho común. A simple vista ni el Fuero Juzgo, ni los Fueros municipales, ni el Fuero Real, ni el Fuero viejo, aceptaron en general ni en particular, con mayor o menor amplitud y más o menos entusiasmo, las reglas populares establecidas por el uso común durante largo tiempo, en el sentido de servir de norma jurídica de la legislación estatal46; siendo preciso que se publicaran las Partidas, para que en ellas Alfonso el Sabio, en el siglo XIII, declarara la costumbre como fuente del Derecho civil47. Allí expresó que «la costumbre se introduce por el uso del pueblo durante el tiempo de diez y veinte años, con conocimiento y sin contradicción del señor de la tierra; siempre que en este tiempo se hubiere juzgado por ella treinta veces48, o que no se hubieran admitido las razones alegadas en juicio contra ella; además de no ser la costumbre contra la razón, ni contra la ley de Dios, ni contra señorío, ni contra el Derecho natural, ni contra el bien común»49. Por otro lado se reconoce que «en donde la ley nada dispone, se admite como tal la costumbre; ésta además puede servir para interpretar las leyes dudosas, y para derogar las anteriores siempre que esté generalmente admitida, y el Rey la consienta por el tiempo antes dicho: si la costumbre fuese especial, derogaría la ley sólo en aquel lugar en que se observase; dejando la costumbre de serlo, cuando se la opone otra costumbre posterior o ley escrita»50.

Jerónimo Castillo de Bovadilla, autor castellano de Política para corregidores y señores de vasallos, un manual para los corregidores administradores de justicia que tuvo especial audiencia en América51, también asume a fines del quinientos una posición favorable a la costumbre.

Quedaba así definida la costumbre en sus tres varientes: a) según ley; b) fuera de ley, y c) contra ley. Progresivamente, sin embargo, la costumbre contra legem terminó siendo desterrada del discurso de los jurisconsultos, del lenguaje de los tribunales y, naturalmente, de los fundamentos legislativos del soberano. Se consideró, por ejemplo, que la eficacia que la ley 6ª. título II, Partida I reconocía a la costumbre fue derogada por la ley 1a, título XXVIII del Ordenamiento de Alcalá por el hecho de que no estuviera enumerada en la prelación de leyes que consignó y por el carácter obligatorio que otorgara a las leyes de Castilla52. En realidad, no aparece prohibición clara, sino más bien una que otra insinuación, a saber, no recurrir a los fueros municipales si estuviesen «contra Dios, contra la razón y contra las leyes». Sin embargo, a diferencia del veto expreso formulado por dicho Ordenamiento de citar una ley de Madrid, conforme a la cual se extiende autoridad a las opiniones de Bártolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad Panormitano, no puede desprenderse de allí una rotunda negativa del desuso. Sí es posible, en cambio, advertir la creciente presencia legislativa del Estado, que marcha paralela a su consolidación política y territorial53. Distinto es el caso de la Novísima Recopilación de 1805. En efecto, la ley II, título II, Libro III, establece que «ninguno piense de mal hacer, porque diga que no sabe las leyes ni el Derecho; ca si hiciere contra ley, que no se pueda excusar de culpa por no la saber»54. Ciertamente es la Novísima Recopilación la que va lejos, al proscribir la desuetud como mecanismo derogatorio de la norma escrita. Conforme a la ley XI, promulgada por Felife V en 1714, «todas las leyes del Reino que expresamente no se hallan derogadas por otras posteriores, se deben observar literalmente, sin que pueda admitirse la excusa de decir que no están en usos»55.

Las leyes de Toro (1505), que preceden en tres siglos a la Novísima Recopilación, trae en la ley primera una enérgica toma de postura a favor del Derecho escrito de base legislativa.

Rechazan el uso de los fueros cuando regulen actos que atentan «contra Dios, y contra razón, y contra las leyes que en este nuestro libro se contienen»56. Antonio Gómez, que emprende los comentarios a dichas leyes, insiste –como lo hizo Gregorio López en la glosa a las Siete Partidas–, en la voluntad del príncipe. Cuando comenta la ley primera sostiene que «la ley sólo puede constituirse, ó dudosa interpretarse por el soberano»57. Los alcances de esta aseveración rebasan con holgura al simple comentario y describen nítidamente el perfil regalista del jurisconsulto. La costumbre, sin embargo, no será todavía expulsada del léxico jurídico. Gómez ya no le asigna un papel principal sino supletorio, desde que asegura que «en defecto de ley será atendible el Derecho Romano. No encontrándose ley del reyno canónica o civil de los romanos, se ha de estar á la costumbre legítimamente inducida por el tiempo de 10 años, y pluralidd de actos que á este fin se hayan practicado. En defecto de todo lo expuesto debe gobernar la razón natural, como cimiento de todo el Derecho, y de la qual éste no puede desviarse»58. En cuanto al desuso, Gómez asume una posición negativa. La costumbre contra legem no puede observarse: el Ordenamiento, las Pragmáticas y las Siete Partidas rigen «aunque se diga no hallarse en uso»59.

Estos textos sugieren una visión cada vez más negativa de la costumbre contra legem. De manera que tan sólo a falta de una ley aplicable a casos prácticos, cabe invocar el Derecho consuetudinario, cuya importancia decae con el tiempo. Portadores de esa tendencia, que podría considerarse legalista, son los códigos modernos. En la propia España, el artículo 5 del Código Civil de 1889 declaraba que «las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores, y no prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario», mientras que el artículo 6°, párrafo 2°, hipotizaba que “cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, y en su defecto, los principios generales del derecho», con lo que a la vez que se negaba la costumbre contra legem se recogía la costumbre praeter legem. Desde que se asumió que no prevalecería contra la observancia de las leyes el desuso, los redactores de la ley civil no hicieron otra cosa que confirmar el Derecho anterior contenido en la ley 2ª, título II, libro III de la Novísima, que privó de toda eficacia a la alegación del no uso de las leyes para justificar su derogatoria.

5.2 La Costumbre indígena (derecho consuetudinario)
5.2.1 Costumbre

Es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo social.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.
a. La costumbre como fuente del derecho

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho.

Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o al a vez) que la ley.

b. La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:

D El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.

D El factor objetivo que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.
En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y obligada a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas. La Costumbre es un derecho. o primaria y como tal se aplica antes (o al a vez) que la ley.
5.2.2 Derecho consuetudinario

También llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.
a. Requisitos

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

Uso repetitivo y generalizado .- Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

6. TEMA: El Fenómeno recopilador hasta el Siglo XVII

Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias fue una compilación de la legislación promulgada por los monarcas españoles para regular sus colonias en América y las Filipinas. Fue realizada por Antonio de León Pinelo y Juan de Solórzano Pereira y sancionada por Carlos II de España (1665-1700) mediante una pragmática, firmada en Madrid, de 18 de mayo de 1680.

Está dividida en cuatro tomos y un total de nueve libros, que contienen 6.385 leyes, agrupadas en 218 títulos. Cada ley señala el año, rey y lugar de expedición de dicha norma.

6.1 El Cedulario de Vasco de Puga

A México llego la primera imprenta existente en el Nuevo Mundo, desde 1539. El Cedulario de Vasco de Puga se imprimía en 1563, con una bella reproducción en 1982.

Vasco de Puga realiza el primer Cedulario Indiano, que constituye una recopilación de leyes sobre Nueva España.

Provisiones de cédulas instrucciones de su majestad: ordenanzas de difuntos y audiencia, para la buena expedición de los negocios y administración de justicia: y gobernación de esta Nueva España: y para el buen tratamiento y conservación de los indios, desde el año 1525 hasta el presente del 63, México, Pedro Ocharte, 1563. Obra conocida como el Cedulario de Puga por el nombre de su compilador Vasco de Puga.

6.2 El Proyecto del Código de Ovando

Nicolás de Ovando (hacia 1451-1511) fue un gobernador y administrador colonial español del Nuevo Mundo.

Descendiente de una familia noble, fue nombrado gobernador de las Indias Occidentales en 1501 sustituyendo a Francisco de Bobadilla. Durante su mandato promovió la fundación de numerosas poblaciones, la colonización de Tierra Firme y elaboró un mapa de la isla de La Española.

Volvió a España en 1509 sucediéndole Diego Colón.

El primer funcionario castellano en aplicar normas para fundar ciudades en América fue fray Nicolás de Ovando, gobernador de Santo Domingo (Isla Española): "... Fundó ciudades y villas conforme al modelo del municipio castellano, gobernadas por cabildos municipales, repartió tierras a los colonos, con la condición de que residieran en ellas y las hicieran producir, les adjudicó solares urbanos..." Todo eso sucedió antes de 1504.

En 1529, Carlos V dio disposiciones relativas al mismo importante asunto. Y más tarde, en las Leyes Nuevas (1542), expidió su "Instrucción y reglas para poblar. Código para todas las colonias". Felipe II en 1573 expidió sus "Ordenanzas de poblaciones", cuyo título oficial es "El orden que se ha de tener en descubrir y poblar". Se le considera como el primer código de urbanismo de la edad moderna.

6.3 El Celudario de Encinas

Autor: Encinas, Diego de Título: Cedulario. indiano / recopilado por Diego de Encinas

Compilación de más de dos mil disposiciones dictadas por España para América que constituyen una gran aportación para el manejo del Cedulario indiano de Diego de Encinas. El Cedulario está ordenado por materias.

7. TEMA: La Administración Indiana

La organización administrativa indiana parte con la incorporación de las Indias a la Corona Castellana. Éstas se, valga la redundancia, a título de "descubrimiento", hay un título de donación pontificia en que el Papa Alejandro VI dona a los reyes de Castilla y León.

El problema que surge es si esta donación fue hecha a Fernando V de Castilla y II de Aragón o si fue hecha a Fernando e Isabel en su calidad de Reyes de Castilla y Aragón. Es decir a que Reino se incorporan las Indias, o a la Corona de Aragón o a la Corona de Castilla.

Isabel entendía que era una donación que debía perpetuarse en la Corona de Castilla, mas Fernando lo entendió de como una donación del Papa a una pareja casada en régimen de sociedad conyugal (un señorío a ambos cónyuges) y que en consecuencia, disuelto el matrimonio (lo que ocurrió con la muerte de Isabel en 1504) a él le correspondía una mitad de la parte de dichos bienes.

Testamento de Isabel I de Castilla en el que establece que las Indias pertenecían a la Corona Castellana Isabel I de Castilla "La Católica" en su testamento salió al paso de la interpretación de Fernando de Aragón, en este testimonio de última voluntad establece que las tierras descubiertas o por descubrir donadas por el Papa, pertenecían a la Corona de Castilla, mas cede a Fernando II de Aragón y V de Castilla la mitad de lo que produzcan las Indias, sin perjuicio de recibir una pensión por parte del cetro castellano esto por sus servicios como coadyuvante en la conquista de Granada.

Al morir doña Isabel, asume en el trono Juana I de Castilla (La Loca) casada con Felipe I de Castilla (El Hermoso) pero por poco tiempo ya que fue declarada incapaz de reinar por "locura". causada por la muerte de Felipe el Hermoso, entonces el hijo de este matrimonio, y nieto de los Reyes Católicos, el infante Carlos pasa a ocupar el trono, pero como al momento de la muerte del Rey Felipe, Carlos tiene tan solo 7 años, aparece como regente de Castilla, Fernando de Aragón por el período entre 1507 y 1519.

En este período las Indias son gobernadas por Fernando de Aragón, pero en todos los documentos oficiales (como por ejemplo el Requerimiento) aparece Dona Juana y Don Fernando como reyes, ergo, recibiendo como señor la mitad de las Indias.

Asumiendo el infante Carlos al trono castellano (Fernando de Aragón casó en segundas nupcias sin descendencia) pasa a ser Carlos I de España, queda definitivamente incorporadas las Indias a la Corona de Castilla en 1519, esto es porque según el derecho tradicional castellano, cuando un rey adquiere un señorío tenían la facultad de disponer de este arbitrariamente, de no hacerlo aquel señorío quedaba incorporado definitivamente a la corona (este trámite no lo habían realizado los Reyes Católicos).

Carlos I señala en tres oportunidades hace declaración solemne al respecto:

v En 1519 refiriéndose a la Isla de la Española refiriéndose a esta y a petición de los habitantes de la ínsula, el declara solemnemente con promesa de emperador, que no va a ser nunca enajenada dicha isla.

v En 1520 hace una declaración general de todas las Indias, que no se va a serparar de ellas y que pertenecerán para siempre a la corona castellana.

v En 1523 hace una declaración particular para Nueva España, de que las indias quedan incorporadas a la corona castellana.

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Casa Virreinato Real Audiencia de Santa Fe de Bogotá

de de Nueva Real Audiencia de Quito

Borbón Granada Real Audiencia de Panamá

(1717-1723; Real Audiencia de Santa Fe de Bogotá

1739-1810) Real Audiencia de Santa Fe de Bogotá

Real Audiencia de Quito

Real Audiencia de Panamá

Virreinato del Río Real audiencia de Buenos Aires

de la Plata(1776) Real Audiencia de Charcas

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8. TEMA: La Cultura Jurídica Europea y su Proyección Europea

Son los componentes jurídicos de la cultura occidental se han afirmado, impuesto, transformado y, finalmente, diferenciado desde la Edad Media hasta nuestros días. Orientada por la dimensión europea y transnacional de las ideas e instituciones jurídicas, y muy sensible al fermento mediterráneo de la cultura europea, esta investigación recrea la vieja visión social de un Derecho creativo, común, pluralista, casi un Estado. Al mismo tiempo, la presente obra reconstruye la apasionante aventura jurídica del individualismo, del voluntarismo y del racionalismo al abrirse paso en los tiempos modernos: esta aventura ha sólido terminar provocando - tantas veces y en tantos lugares, y con resultados disímiles y muchas veces trágicos- la pugna entre la Política y el Derecho, entre la ?voluntad? soberana y las ?razones? de los juristas. Y, en un movimiento insólito en manuales de este género, el autor termina por arrastrar a los juristas hasta las aguas de la posmodernidad.

El autor Panero ofrece en efecto una clara y concisa visión del complejo fenómeno de la recepción del Derecho romano en los sistemas jurídicos actuales, partiendo del conocido impulso que tras largos siglos de olvido otorgan a su estudio los maestros de la Escuela de Bolonia, propiciado en gran medida, como recuerda el autor, por el conocido descubrimiento de la littera fiorentina, hasta llegar a las modernas codificaciones. En este sentido, Panero realiza un breve pero documentado recorrido por las diversas corrientes de pensamiento imperantes en los distintos momentos históricos: el humanismo renacentista que, como es sabido, encontrará su máxima difusión en Francia (mos Gallicus, frente al método del mos Italicus propio de los comentaristas); el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII fundado por Huig de Groot (1583 - 1645) y la Escuela Histórica del Derecho, a la postre heredera del iluminismo dieciochesco, que preparará el camino para la codificación en Alemania, siguiendo un proceso ya concluido en otros países europeos, comenzando por Francia, Italia y España, destacando en cada caso el crucial papel otorgado al Derecho romano como base para la construcción de la ciencia jurídica europea. Se trata, volvemos a repetir, de un trabajo de enorme interés, sobre todo en unos momentos en que se ha hablado de "crisis" del Derecho romano, llegándose incluso a cuestionar la importancia de su estudio en la formación del jurista.

CONCLUSIONES

1. La historia de las coronas de Aragón y de Castilla está íntimamente ligada a lo largo de la Edad Media, no sólo porque tuviesen como empresa común: la Reconquista, sino porque las casas reinantes en ambas coronas eran las mismas, sobre todo desde la llegada de los Trastamara. La casa de Trastamara alcanza el trono con Enrique II, hijo bastardo de Alfonso XI, en 1369, tras la muerte de Pedro I el Justiciero (o el Cruel); lo que supuso la liquidación de la vieja nobleza castellana y leonesa en favor de una nueva nobleza más sumisa al rey. Los Trastamara fueron reyes autoritarios que intervinieron en los asuntos europeos.

La casa de Trastamara entronizará con la dinastía de la corona de Aragón a partir de 1412 con la elección del infante don Fernando como rey de Aragón, en el Compromiso de Caspe. Los Trastamara de ambos reinos pretendieron, desde el principio, unificar los dos reinos bajo la misma familia, por lo que iniciaron una política matrimonial tendente a ello.

Hay que tener en cuenta que en la época unir dos reinos significaba, tan sólo, garantizar que tenía un solo rey y un solo heredero, y no que, como se podría pensar en la actualidad, se creasen unas mismas instituciones y una misma legislación para ambos reinos, o se extendiesen las instituciones y la ley de un reino sobre otro. De hecho, en la época, no todos los habitantes de un mismo reino estaban sometidos a la misma ley, la nobleza y el clero tenían sus leyes y sus jueces, y no se regía, como los demás, por el derecho común. Incluso determinados gremios, como el de la mesta, tenían su legislación propia; por eso se llaman gremios privilegiados.

2. El Derecho Indiano era un derecho por lo general público que pretendió solucionar las situaciones derivadas del contacto entre el Viejo y el Nuevo Mundo.

Este cuerpo de leyes, llamado también derecho indiano propio, no fue de ningún modo un sistema completo, único y cerrado de normas aplicables a las Indias.

Por el contrario. Basta dar un vistazo a las leyes de Indias recopiladas en 1680 para comprobar que dichas normas se ocupan fundamentalmente de la organización del gobierno, la iglesia, el comercio de ultramar y la economía extractiva.

3. Constituían fuente del derecho indiano:

D El derecho municipal: Es el derecho creado en y para las Indias, este estaba compuesto por las ordenanzas de los virreyes, los autos acordados de los cabildos y reales audiencias, la costumbre en materias de derecho privado como de derecho público, la jurisprudencia de los tribunales (sobre todo la del Consejo de Indias) y la doctrina política de los publicistas indianos (ej: Juan de Solórzano Pereira)

D El derecho indígena: La corona española lo aceptaba cuando no fuera contrario a la religión católica ni contraria a los derechos del rey (o sea, casi nunca).

D El derecho castellano: Se aplicaba en lo relativo a materias de derecho privado.

4. Establecieron los españoles, para la explotación de las minas y los "obrajes", un sistema abrumador de trabajos forzados y gratuitos, que diezmó la población aborigen. Esta no quedó así reducida sólo a un estado de servidumbre -como habría acontecido si los españoles se hubiesen limitado a la explotación de las tierras conservando el carácter agrario del país- sino, en gran parte, a un estado de esclavitud. No faltaron voces humanitarias y civilizadoras que asumieron ante el Rey de España la defensa de los indios. EI padre de Las Casas sobresalió eficazmente en esta defensa. Las Leyes de Indias se inspiraron en propósitos de protección de los indios, reconociendo su organización típica en "comunidades". Pero, prácticamente, los indios continuaron a merced de una feudalidad despiadada que destruyó la sociedad y la economía inkaicas, sin sustituirlas con un orden capaz de organizar progresivamente la producción. La tendencia de los españoles a establecerse en la Costa ahuyentó de esta región a los aborígenes a tal punto que se carecía de brazos para el trabajo. El Virreinato quiso resolver este problema mediante la importación de esclavos negros, gente que resulto adecuada

Bartolomé de Las Casas: (Sevilla 1474 - Madrid 1566)

Primer sacerdote nombrado en América (1510) y conocido por su defensa de los indios, Bartolomé de las Casas fue primero un encomendero en Cuba. Su ardua campaña, dirigida siempre a los reyes de España, le valió se nombrado "protector de los indios" en 1516. Las Casas proponía la colonización pacífica a través de misioneros. Pudo aplicar sus teorías en Cumaná (Venezuela) con poco éxito. Siguió su labor protectora en varios lugares de América y fue una influencia en la promulgación de las Leyes Nuevas de 1542. En 1544 fue nombrado Obispo de Chiapas (México), luego de declinar el obispado del Cuzco. Escribió "Breuíssima relación de la destruyción de las Indias" (1552).

5. La cultura árabe tuvo, pues, gran influencia en el llamado Derecho Castellano que era el imperante en el reino español, desde el siglo XIII hasta el siglo XV en que se produjo la conquista de América y en el cual también influenciaron, sucesivamente, el Derecho Romano, el Derecho Justinianeo, el Derecho Germánico y el Derecho Canónico.

Había caos y desorden jurídico en el reino de Castilla al producirse la expulsión de los árabes de España y el término del dominio árabe y fue, precisamente, la liberación de las tierras que durante ocho siglos estuvieron sometidas, lo que determinó que los Reyes Católicos decidieran apoyar a Colón en su aventura de conquistar nuevos territorios.

Debido a la superposición de leyes y al cambio que éstas con frecuencia experimentaban, en el Derecho Castellano regía el sistema de prelación hasta el 8º grado, o sea que la ley nueva primaba sobre la antigua, sucesivamente hasta ocho veces y, así, todas ellas tenían vigencia. Es decir que si para resolver un problema no se encontraba solución legal en la ley nueva, se iba retrocediendo, hasta ocho veces, hasta encontrar aquella, que se acomodara a las circunstancias.

Fue debido a esas costumbres que, al legislar en el Nuevo Mundo, con frecuencia eran las leyes a las que se conocía con el nombre de "las partidas", dadas entre 1252 y 1263, las que más se aplicaban.

El Derecho Indiano fue constituyéndose a medida que se iban dando las leyes que podían resolver los problemas que la nueva realidad presentaba y cuya solución no se encontraban en el Derecho Castellano.

6. Los intentos de recopilación fueron varios, así:

D Licenciado Maldonado, conocido como "Repertorio de las cédulas, provisiones y ordenanzas reales, publicado en 1556;
D la de Vasco de Fuga, o "Cedulario de Pruga", de 1563, recopilación hecha por estricto orden cronológico y no de materias;
D la de Diego de Ercina, en 1596, recopilación continuada por Diego Zorrilla, Rodrigo Aguilar y León Pinedo;
D Promulgación, ordenada por Carlos II el Hechizado; recopilación ésta que se divide en nueve libros, 218 títulos y 6.377 leyes.

ANEXO

El Derecho Indiano: Cronología

1492

Cristóbal Colón descubre América

1493

El Papa aprueba la bula Inter Caetera, en la que otorga las nuevas tierras descubiertas en América a los monarcas españoles

1494

España y Portugal firman el Tratado de Tordesillas, en el que se fija el límite entre las posesiones de ambos países

1503

Se crea la Casa de Contratación

1505

Se promulgan en Castilla las Leyes de Toro, que entre otras cosas establecen el orden de prelación en que deben usarse los distintos códigos castellanos

1511

Fray Antonio de Montesinos denuncia los abusos de los conquistadores españoles sobre los indígenas de La Española, iniciando el debate sobre la legitimidad de la conquista

1511

Se crea la Real Audiencia de Santo Domingo como órgano de control real. Es la primera en América

1513

Se redacta el Requerimiento, pieza jurídica teológica en la que se les debía informar a los indígenas de la autoridad del rey de España sobre ellos

1524

Se crea el Consejo de Indias, con la finalidad de asesorar al monarca en el gobierno de las colonias americanas

1535

Se crea el virreinato de Nueva España, en México

1542

Se reúne una Junta de teólogos y juristas en Valladolid, ante la cual Bartolomé de las Casas denuncia los abusos sobre los indígenas. Ese mismo año, se promulgan las Leyes Nuevas, que eliminan la encomienda

1543

Se crea el virreinato del Perú

1550

Se realiza una nueva Junta en Valladolid, en la que Bartolomé de las Casas debate con Ginés de Sepúlveda, quien defiende la teoría de la servidumbre natural de los indígenas

1563

Vasco de Puga realiza el primer Cedulario Indiano, una recopilación de leyes sobre Nueva España

1567

Se publica la Recopilación de las leyes destos reynos, en la que se reúne toda la legislación castellana promulgada hasta la fecha

1570-1575

El virrey Francisco de Toledo da forma definitiva a las instituciones sociales y jurídicas del vireinato del Perú

1606

Se inicia el trabajo de recopilación de las leyes relativas a América

1609

Se establece la Real Audiencia de Santiago de Chile
1680

Se publica la Recopilación de leyes de los reinos de Indias, obra magna del derecho indiano

1714

El monarca Felipe V crea la Secretaría de Marina e Indias, lo que coloca los asuntos americanos bajo la supervisión directa del monarca

1737

Se dictan las Ordenanzas de Bilbao que regulan el comercio en España e Indias

1758

Se abre la primera cátedra de Derecho en Chile, en la Universidad de San Felipe

1776

Se dicta la Instrucción de regentes, que introduce reformas al sistema procesal, agilizando los trámites judiciales

1776

El monarca Carlos III ordena la redacción de un Código de Indias, el que nunca es terminado

1778

Se funda en Santiago la Academia Carolina de Leyes Reales y Práctica Forense, en la que se enseña el derecho español e indiano

1786

Se aplica en Chile la Ordenanza de Intendentes, dividiéndose el país en las intendencias de Santiago y de Concepción

1790

Se suprime la Casa de Contratación
1805

Se promulga la Novísima recopilación de las leyes de España

1811

Se suprime la Real Audiencia de Santiago de Chile

BIBLIOGRAFÍA

- Cabanellas de Torres, Guillermo (1994). Diccionario de derecho usual. 23ª edición. Buenos Aires, Heliasta.
- Cabanellas de Torres, Guillermo (2004). Diccionario jurídico universitario. 2° Edición. Buenos Aires, Heliasta.
- Chanamé Orbe, Raúl (1995). Diccionario jurídico moderno. Lima, San Marcos.
- Cueva Sevillano, Alfonso, editor (2000). Gran diccionario jurídico. Lima, A.F.A Editores Importadores.
- De las Heras García, Carmen (2006). Derecho indiano e Historia del Derecho bajo la óptica de García - Gallo y de Diego. En htttp: //www. .monografias .com/ trabajos14/garciagallo/garciagallo.shtml
& Dougnac Rodríguez, Antonio (1998), Manual de Historia del Derecho Indiano, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas; Universidad Nacional Autónoma de México.
- Enciclopedia Jurídica Omeba (1993). Buenos Aires, Driskill.
- Fernández de Castro, Pablo (2006). El consejo de Indias. En http://www. monografias.com /trabajos4/conseind /conseind.shtml
- Flores Polo, Pedro (2002). Diccionario jurídico fundamental. 2° edición. Lima, Grijley.
- Godoy López, Nancy (2006). Historia del Derecho Notarial.
En http://www. monografias.com /trabajos16 /derecho-notarial/ derecho-notarial.shtml#notariado
- Novoa Cain, Mauricio (2006). Derecho indiano y demandas y reinvindicaciones indígenas. En Razón y Palabra; Primera revista electrónica en América Latina especializada en comunicación. Internet. Consultado el 22 de noviembre de 2006.
- Morillo Acuña, Fausto (sin fecha).. Educación Cívica. Lima, Escuela Nueva.
- Wikipedia.com Consultado el 16/11/2006

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Luis Pedro Menacho Chiok - lmenacho arroba mimdes.gob.pe
Especialista en Bibliotecología del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - MIMDES.
Bibliotecario Profesional (Ex - Escuela Nacional de Bibliotecarios de la Biblioteca Nacional del Perú)
Lic. en Bibliotecología y Ciencias de la Información (Univ. Nac. Mayor de San Marcos) Bach. Profesional en Administración de Empresas (Instututo "Argentina")
Maestría en Administración (Univ. Nac. Federico Villarreal)