La negociación de los tratados internacionales y el control constitucional a priori de las normas convencionales en el Perú

Autor: Rodrigo Uriel Astorga Huaco

Globalización integración internacional y apertura económica

11-2006

Introducción

Al iniciar la investigación que dio origen a este libro me planteé como objetivo el brindar soluciones a los problemas específicos que se derivan de la negociación, firma y aprobación de los tratados internacionales; es decir a las consecuencias perjudiciales del sistema de incorporación de las normas convencionales que el derecho interno peruano ha adoptado.

Esto me planteó dos incógnitas iniciales: ¿Cuáles eran las consecuencias dañinas de nuestro sistema de incorporación? Y ¿Qué podíamos hacer para evitarlas?; la respuesta a la primera pregunta era obvia, esa consecuencia dañina es la responsabilidad internacional que se deriva del incumplimiento de los tratados, la segunda sin embargo era mucho más complicada.

Para hallar una respuesta a mi pregunta y encontrar una manera realizar un control eficaz de la norma convencional sin incurrir en responsabilidad por incumplimiento de los tratados, tuve primero que dimensionar el problema de la responsabilidad internacional, y descubrí que ésta iba mucho más allá del concepto dado por el Derecho Internacional Público, que se limita a señalar que los estados están obligados a reparar los daños que causen por la comisión de un ilícito internacional , las principales consecuencias de la responsabilidad internacional estaban en el ámbito comercial.

El Perú es un país subdesarrollado, que depende profundamente de la cooperación internacional, de las inversiones extranjeras, y de una casi recién nacida y muy frágil estabilidad jurídica, que proporcione un ambiente de confianza para el desarrollo del comercio y de las actividades productivas, que son nuestra más confiable (por no decir única) vía fuera del subdesarrollo, de modo que las inversiones así como la estabilidad y coherencia del sistema jurídico, son vitales para nuestra nación, en consecuencia, hoy más que nunca el Perú depende de sus relaciones internacionales.

Entendiendo entonces que como efecto de la globalización, el Perú se ha visto envuelto en un apresurado proceso de apertura a la economía global, celebrando un total de 1994 tratados desde la entra en vigor de la constitución de 1993, y solo en el ultimo año tres tratados de libre comercio y que la estrategia económica que seguimos nos llevará a continuar con este ritmo en nuestras relaciones internacionales hasta el fin de la década, resulta innegable que éste tipo de normas son cada vez más relevantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

En éste contexto, y ya que el Perú no es un país con una tradición jurídica orientada a la vinculación internacional y que por tanto estos procesos han presentado una serie de problemas como son:

• La necesidad de cambiar la legislación vigente en el país, en función a lo dispuesto por el tratado, alterando las “condiciones de juego” ya aceptadas en nuestro medio, e impuestas al empresariado nacional.
• La elusión o la directa contradicción de normas y derechos constitucionalmente reconocidos, que se manifiestan en el perjuicio causado a la población en temas delicados como son Salud y Propiedad intelectual, a lo que se suma la imposibilidad de nuestro sistema jurídico para controlar de forma eficiente la constitucionalidad de la norma convencional.
• La contradicción de pactos internacionales ya adquiridos, siendo un ejemplo claro la contradicción entre lo dispuesto en los acuerdos de la CAN y los compromisos que adquirimos en el convenio de Cooperación Económica entre Perú y Estados Unidos.
• Por ultimo, el vacío legal y la falta de institucionalidad solo debilitan nuestra posición al momento de negociar con otras naciones, situación que va a ser muy común y de vital importancia para nuestro país en los años venideros.

A principios de la década de los noventa empieza una nueva etapa de la historia peruana, la dictadura ultraliberal sumada a una nueva realidad económica en el mundo, así como la revolución tecnológica y sus consecuencias económicas y políticas, convirtieron al Perú en una hoja flotando en el mar de la globalización , y han creado en los países latinoamericanos la necesidad de integrarse entre ellos y de unirse al “Modo de Producción Global”

Teniendo esto en cuenta realicé la investigación con el animo de aprender de la experiencia, propia y ajena, y dar una respuesta eficaz y objetiva a las preguntas: ¿Cuáles son los marcos jurídicos en los que se desenvuelven las potencias comerciales en cuanto a tratados se refiere?, ¿Cuáles son las medidas que el Perú debe tomar para construir un marco jurídico que facilite las negociaciones, y que a la ves proteja los derechos e intereses del pueblo peruano?, ¿Hasta que punto las decisiones políticas y particulares condicionan la negociación y la aprobación de los tratados internacionales?, por ultimo pero no menos importante, ¿Cómo reacciona y como debería reaccionar nuestro sistema jurídico cuando las decisiones políticas (tomadas en función de lo particular o políticamente “conveniente”) afectan principios y normas constitucionalmente establecidas?.

La investigación que he realizado, me ha llevado a encontrar en el “control a priori de la constitucionalidad” una forma de proteger eficientemente la constitucionalidad de las normas convencionales sin generar responsabilidad internacional para el estado peruano; asimismo después de un análisis extensivo de las normas referidas a la negociación, aprobación y control de los tratados, probaré que el marco jurídico, existente en el Perú, que se dedica a estos temas es ineficaz, que las previsiones legales que el Perú ha tomado para integrarse con el resto del mundo están basadas en una visión y un manejo geopolítico de principios del siglo XIX y hoy han sido claramente sobrepasadas por la práctica.

Por último debo señalar que el principal resultado obtenido de la realización de éste trabajo es, que teniendo en cuenta que el control constitucional tiene como objetivos garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y proteger el ordenamiento constitucional, nuestro sistema de control de la constitucionalidad de las normas convencionales, no solo es inadecuado para proteger derechos fundamentales, sino que también resulta ineficaz para preservar el orden constitucional, por lo que resulta de suma urgencia su evaluación y posterior reforma.

Arequipa, agosto 15 de 2006.

CAPITULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TRATADOS

E. Concepto y Denominación:

a. El Problema del Concepto:

La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la comunidad internacional, ha conferido al Tratado internacional una importancia primordial como medio de creación y de codificación tanto de las normas internacionales no escritas, como de las que adolecen de falta de precisión por encontrarse dispersas en varios Tratados.

El desarrollo del Derecho Internacional y su codificación se ha venido realizando preferentemente por la Comisión de Derecho de la ONU y por las convenciones que esta realiza; cabe señalar la llevada a cabo en Viena que elaboró una “Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados”, firmada en 1969, que el Perú ratificó por Decreto Supremo Nº 029-2000-RE del 14 de septiembre de 2000, rigiendo para nuestro país a partir del 14 de octubre del año 2000.

Según el art. 2.1.a) del Convenio de Viena de 1969:

“Se entiende por Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

Esta definición limita la aplicación de la Convención a los acuerdos concertados:

• En forma escrita, ya sea en un instrumento único o en varios conexos.

• Entre Estados (los celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre éstas, son objeto de la Convención de Viena de 1969).
• Regidos por el Derecho Internacional, pero sin que importe la denominación que reciban (Acuerdos, Compromisos, Concordatos, Etc.).
Podemos considerar acuerdos internacionales a:
• Los concertados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional (organizaciones internacionales) o entre otros sujetos entre sí (entre organizaciones internacionales). No son acuerdos internacionales los concluidos entre personas privadas o entre Estados y personas privadas.
• La práctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista un acuerdo obligatorio entre las Partes, ya que el Derecho Internacional no exige formas rígidas, esto por el principio de respeto a la soberanía de cada estado para determinar las formas y modos en que estos expresan su voluntad; sin embargo los acuerdos orales son casi inexistentes en la época moderna .

b. El problema de la Denominación:

En años anteriores se presento un problema con respecto a la denominación de los tratados, ya que estos se diferenciaban de los convenios, de las convenciones, de los concordatos y demás posibles nombres, sin embargo las denominaciones que se le dan a los acuerdos internacionales, dependen del derecho interno de cada estado y no responden a ningún criterio técnico establecido; por esa razón cuando algunos juristas nacionales quisieron llevar a nivel constitucional estas clasificaciones teóricas, generaron graves problemas en la aplicación de las normas ya que no existe, ni debe existir una nomenclatura estandarizada para los acuerdos internacionales.

El derecho internacional se basa en el principio de no intervención y de respeto a la norma interna de cada país, por eso la distinción de los tratados y la forma en que estos son regulados “corresponden al Derecho Constitucional de cada Estado e interesan solo al Ordenamiento Jurídico Interno ”, analizaremos ahora la confusión que se genero respecto a esto por el mal empleo de los términos tratado y convenio en los Art. 102º y 104º de la Constitución Política del Perú de 1979 que llevaba a establecer consecuencias erradas en su tratamiento, y que lamentablemente persiste hasta ahora en algunos círculos doctrinales.

Una primera aproximación al tema lleva a reconocer que los términos tratado y convenio no se usaban como sinónimos, pues en el Art. 186° Inc. 3 de la carta de 1979, al determinar las atribuciones del congreso se establecía que:

“...debe aprobar los tratados o convenios internacionales de conformidad con la constitución”, de allí que se entendiera que los tratados eran los que caían dentro del supuesto del Art. 102° (con aprobación del congreso) y los convenios eran los concluidos por el presidente de la republica.

La posición de la doctrina entorno a esta distinción estuvo fuertemente influenciada por la opinión de Andrés Aramburú Menchaca quien en la Asamblea Constituyente, afirmó:

“Cuando se dice la Palabra tratado, tiene que ir al senado; cuando no dice la palabra tratado, sino se dice convenio, no lo pasan al Senado. Fue una de esas Criolladas Norteamericanas, pero en este momento si hay una diferencia definitiva entre los convenios con las organizaciones internacionales y los que se celebran entre los estados .”

Asimismo, Aramburú Menchaca explicó que todo acuerdo internacional entre estados podría denominarse tratado o convenio, sin existir diferencia entre ambos y respecto del acuerdo intencional celebrado con una organización internacional este era un convenio .

En aplicación de este concepto, llegaríamos a la conclusión de que todos los tratados (entre estados) son aprobados por el congreso. De otro lado, los convenios entre estados también requieren aprobación del congreso. Ello se adecuaría a lo dispuesto en el Art. 186° inc. 3 de la constitución política del Perú de 1979, por lo que el congreso también aprobaría convenios. Siguiendo este razonamiento, el presidente de la republica podrá celebrar, en virtud del Art. 104° convenios con estados y organizaciones internacionales. Con lo cual la diferencia de denominación existente entre el Art. 102° y el Art. 104° pierde su sustento y se tornaría innecesaria. Discrepo con Aramburú Menchaca, la distinción debe referirse al procedimiento de celebración y materia, sin establecer clasificaciones en función del sujeto internacional.

En el derecho internacional contemporáneo, tras la entrada en vigor de la Convención de Viena de 1969, esta distinción entre tratados y convenios no esta reconocida y carece de efectos jurídicos .

La revisión de la práctica de nuestro país, en cuanto al empleo del término tratado o convenio, lleva a afirmar que “la voz convenio se emplea en el derecho internacional como equivalente de tratado... ”.

De modo que la distinción entre tratados y convenios hecha en la constitución política del Perú de 1979 resulta irrelevante para el derecho internacional; esta situación es corregida en la constitución de 1993, el capitulo pertinente asume como termino genérico “tratados”, superando las confusiones surgidas a raíz del empleo de los términos tratados y convenios, por ello es un acierto haber suprimido esa aparente distinción que generó confusión en la doctrina y practica . Esta opción del legislador resulta siendo correcta, toda vez que la convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, de conformidad con a doctrina internacionalista contemporánea más acreditada, se inclina por el empleo del tratado, sin que se establezcan a priori diferencias ni jerarquías por el empleo de otras denominaciones.

F. Carácter Vinculante de los Tratados

a. El Fundamento de la Obligatoriedad:

Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho mediante la cual se crean derechos y obligaciones que debido a su origen se conocen como “derecho convencional” y que constituyen el efecto jurídico general del Tratado.

En las relaciones entre entidades de derecho internacional público no existe un órgano legislativo superior, menos aun un órgano con capacidad coactiva sobre los sujetos de Derecho Internacional Público, la existencia de algo así iría en contra del principio de respeto a la soberanía de cada estado y solamente se da de forma muy limitada en los países que pasan por procesos de integración.

Por tanto la obligatoriedad de los tratados no puede basarse en el principio de legalidad, por que al no existir un órgano legislativo ni una jerarquía de leyes dentro del ordenamiento internacional, no es posible aplicar el principio de legalidad, ya que este fue ideado para conservar la coherencia legislativa dentro de un derecho doméstico y necesita para ser funcional, la esquematización propia de un derecho interno, y al carecer la comunidad internacional de este tipo de orden, debemos señalar que el principio de legalidad no es aplicable en el derecho internacional publico.

Así mismo, tampoco es aplicable para fundamentar la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, pues se crearía inestabilidad jurídica, esto debido a que el proceso de formación de voluntad de los estados esta regido exclusivamente por el derecho interno de cada uno, y los otros estados asumen la manifestación de esta voluntad como cierta, basándose en el principio de buena fe, es por eso que en el derecho internacional público no cabe el cuestionamiento de la nulidad del tratado por un vicio en la manifestación de la voluntad .

La respuesta al dilema sobre el origen de la obligatoriedad de los tratados fue encontrada en el principio pacta sunt servanda, reconocido repetidamente en la Jurisprudencia internacional y consagrado como regla general sobre los efectos del Tratado por la inmensa mayoría de la Comunidad Internacional y por los 103 Estados representados en la Conferencia de Viena, que negoció el Convenio de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados.

El principio pacta sunt servanda que significa literalmente que los pactos deben cumplirse, implica que la actitud de buena fe ha de prevalecer durante la ejecución de un Tratado en vigor, esto satisface la necesidad de seguridad jurídica, y ha sido transmitida a través del tiempo como una verdad evidente y universalmente aceptada.

El Art. 26 del Convenio de Viena dice:

“todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” esto consagró al principio pacta sunt servanda como la regla general en lo relativo a los efectos generales del Tratado (su obligatoriedad entre las Partes), conectándola con el principio de buena fe, básico en lo relativo a la ejecución de los mismos.

El Art. 27º añade:

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” por tanto debemos tener en cuenta que una ves entrado en vigor el tratado es casi ineludible, de modo que los mecanismos de protección de nuestro sistema legal deben implementarse a modo de filtro durante las etapas de la negociación y aprobación.

b. La Fuerza Normativa de los Tratados:

Como ya hemos visto los tratados internacionales no pueden basar su obligatoriedad ni en el principio de legalidad (porque no existe un órgano legislativo superior), ni en el de autonomía de la voluntad (ya que los vicios de voluntad no pueden ser invocados para determinar la nulidad del mismo, porque no se trata de la voluntad del negociador o del firmante, sino la del estado y esta siempre es aceptada de buena fe), de esta forma se cumplen los artículos 26º y 27º de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados (1969) según los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su incumplimiento y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes -pacta sunt servanda- y que debe ser cumplido por ellas de buena fe; de modo que el tratado es un instrumento jurídico que da normas de obligatorio cumplimiento de las que no podemos escapar

Pero aquí tenemos que hacer una distinción, los tratados dan normas de obligatorio cumplimiento para el estado que las firma o para los ciudadanos de este estado, ¿Cuál es la naturaleza de la norma convencional? Podemos decir que antes del fenómeno de la globalización era mucho más fácil distinguir entre ambos efectos; las declaraciones internacionales que versaban sobre derechos humanos se encontraban muy bien distinguidas de los tratados comerciales que regulaban exclusivamente el ámbito del intercambio comercial; pero hoy ya no es así, hoy un tratado comercial puede alterar rotundamente la forma en la que un derecho fundamental se aplica, cuando éste incluye temas como los derechos de propiedad intelectual o los derechos laborales, y afecta el comercio de productos sensibles para la población como las medicinas por ejemplo; así podemos decir que hay tratados que contienen normas que afectarán directamente a la población y otras que lo hacen indirectamente influenciando más bien el funcionamiento del estado, y que esto depende del tratado en si y no del tema que aparentemente sea el principal.

Y si los tratados modernos son complejos, ¿Cómo interactúa nuestro orden legal con ellos?, la Constitución de 1993 ha establecido en la cuarta disposición final y transitoria que:

“las normas relativas a los derechos y a las libertades que la constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los acuerdos y tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”

Sin embargo ¿significa esto reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio, o tan solo son principios generales del derecho que se aplican supletoriamente ante el vacío o la duda?, se podría partir de que la constitución peruana no excluye los derechos fundamentales incorporados en los tratados según lo dispuesto en el artículo 3º; la teoría constitucional le da a los derechos fundamentales un doble carácter haciéndolos parte tanto del derecho internacional como del derecho interno.

Entonces ¿Qué podemos decir en cuanto a la fuerza normativa de los tratados?, recopilemos: 1) los tratados son de obligatorio cumplimiento y no podemos invocar normas de derecho interno en su contra, 2) los tratados modernos involucran tanto temas comerciales como afectan la concepción y la aplicación de derechos fundamentales (D. Humanos), 3) por efecto de nuestro orden constitucional estos derechos fundamentales pertenecen tanto al derecho interno como al externo; por tanto la fuerza normativa de los tratados no depende de las leyes que podamos hacer o deshacer en el Perú sino de aquellos derechos que sean de importancia para la comunidad internacional; es decir solo podríamos incumplir un tratado perjudicial en la medida que éste atente contra derechos fundamentales amparados por la comunidad internacional; y aun así estaríamos en un ambiente más político que jurídico, de modo que la forma más eficaz de controlar la constitucionalidad de un tratado es la revisión preventiva del mismo.

G. Sistemas de Incorporación de las Normas de Derecho Internacional Contenidas en Tratados:

Una tema ampliamente debatido por prácticamente todos los estudiosos del derecho internacional, es la relación entre derecho internacional y derecho interno, especialmente la cuestión de la existencia de conflictos entre ambos.

Esto se da cuando en el territorio de un solo estado, tienen vigencia tanto las normas de Derecho Internacional, como Normas de Derecho Interno; cuando hay coincidencia entre lo ordenado en unas y otras no existe problema alguno pero, cuando hay discrepancia entre lo dispuesto en la Norma Internacional y lo prescrito en la Norma Interna, es indispensable considerar cuál de ellas debe prevalecer.

En ese contexto, son bastantes conocidas tres teorías al respeto de la relación entre derecho internacional y derecho interno: la teoría dualista y dos teorías monistas:

a. Teoría Dualista:

Por la teoría dualista, el derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos distintos, con fuentes distintas y con destinatarios también distintos. No hay, por tanto, cualquier posibilidad de conflicto entre ellos; así para muchos autores lo que existe es la creación de una norma interna en obediencia a un deber contraído por el Estado en el ámbito internacional, y el conflicto podría existir solo entre ésta y otra norma, que también sería interna.

Otros mencionan que la tesis dualista proclama la necesidad de "transformación" del derecho internacional en derecho interno. Es por ejemplo, la manifestación de Alberto Xavier, quien dice:

"Para la tesis dualista, la diversidad absoluta en cuanto a las fuentes, entre derecho internacional y derecho interno, impedía que la norma internacional estuviese en vigor en el orden interno, antes de ser transformada en ley interna ".

Los principales exponentes de la teoría dualista fueron Carl Heinrich Triepel, en Alemania, y Dionisio Anzilotti, en Italia. Esos autores afirmaban que la validez de una norma interna no está, necesariamente, sintonizada con el orden internacional por las siguientes razones :

i. Diferentes Fuentes:

Quienes defienden la teoría Dualista señalan que en el Derecho Interno la principal fuente es la ley, la cual es producto de la voluntad unilateral de un legislador. En el Derecho Internacional, no hay un legislador internacional capaz de crear normas jurídicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los estados que conforman la comunidad internacional.

En el Derecho Internacional la principal fuente está constituida por los tratados internacionales, que son producto de la voluntad conjunta de los estados que los celebran y que dan su consentimiento con las normas que esos tratados contienen, así la fuentes de estos dos ordenamientos, son como lo señala Alberto Xavier, absolutamente divergentes.

ii. Diferentes Sujetos:

La Teoría Dualista sostiene que en el Derecho Interno las Normas Jurídicas tienen como sujetos destinatarios de ellas a los gobernados y también a los gobernantes, no ha todo el estado nacional. En el Derecho Internacional las Normas Jurídicas tienen como sujetos de ellas principalmente a los estados, considerados éstos en su integridad, aunque es frecuente que también haya normas internacionales que tienen aplicabilidad para gobernantes y gobernados de los estados partes en el tratado internacional .

iii. Diferente Poder de Coacción:

Por esto se entiende que la Norma Jurídica Interna está destinada a tener una aplicación limitada al territorio del estado para el cual fue hecha y puede tener una aplicación extraterritorial pero requerirá la norma conflictual internacional o interna que le dé esa aplicabilidad extraterritorial; en cambio la Norma Jurídica Internacional ha sido hecha para regir en la comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo estado.

b. Teorías Monistas:

Las teorías monistas rechazan la existencia de dos órdenes jurídicos distintos. Para estas, el derecho internacional es apenas la versión del derecho interno que el Estado aplica en ámbito internacional o viceversa. Así, la repercusión en el orden jurídico interno de normas convencionales se hace a título de vigencia plena y no a título de transformación material en derecho interno, al contrario de lo que sostiene la teoría dualista.

Para las teorías monistas, el conflicto entre normas de derecho internacional y de derecho interno no quiebra el sistema jurídico, que establece superioridad de una o de otra. Hay, adentro de las teorías monistas, los que consideran que las normas de derecho internacional deben prevalecer en faz de las normas de derecho interno; otros, sin embargo, sostienen lo contrario.

Por eso podemos decir que existen dos teorías monistas o dos corrientes adentro de la teoría monista: una, llamada de monismo nacionalista, que sostiene el primado del derecho nacional de cada Estado soberano en el derecho internacional, dando énfasis a la soberanía de cada Estado y a la descentralización de la sociedad internacional; otra, llamada de monismo internacionalista, defiende el primado del orden internacional, bajo el cual todos los órdenes internos estarían ajustados.

La principal diferencia entre la teoría monista y la teoría dualista reside en la necesidad o no de transformación de la norma internacional por medio de un acto interno (o de creación de norma interna, en la pureza de la tesis dualista), para que la norma internacional pase a tener validez en el ámbito interno de cada Estado.

De acuerdo con la teoría monista, no hay necesidad de una "incorporación" de la norma internacional en el derecho interno, exactamente porque no hay separación absoluta entre derecho interno y derecho internacional.

La recepción es, por así decir, automática, pues la norma internacional vale por sí misma en el ordenamiento jurídico interno. Lo que existe son normas internacionales (tratados) y normas internas (leyes), que podrán estar en choque, hipótesis en la cual, de acuerdo con los adeptos de la teoría monista nacionalista, hay superioridad de la norma interna; ya los adeptos de la teoría monista internacionalista sostienen que la superioridad es de la norma internacional.

Hans Kelsen era adepto de la teoría monista. Para él, el derecho internacional tenía como validez el derecho interno o viceversa. El Derecho internacional sería concebido como “un orden jurídico delegado por el orden jurídico de un estado soberano ”, o sea, parte del derecho interno.

c. Critica al Dualismo:

De acuerdo con la teoría dualista, existe la necesidad de incorporación de la norma internacional en derecho interno, y la recepción de la norma internacional en derecho interno no es automática, es preciso que exista un acto de incorporación; por tanto la norma internacional debe ser "transformada" en derecho interno, pues lo que vale en el derecho interno es el acto interno y no el tratado internacional. No hay choque entre la norma internacional y la norma interna.

Sea como sea, el trazo distintivo de la teoría dualista reside en la creencia de que la fuente del derecho interno es la voluntad de un solo Estado, mientras que la fuente del derecho internacional es la voluntad de los Estados en conjunto; además, ellos no rigen las mismas relaciones; de ese modo, el derecho internacional y el derecho interno son no solamente partes o ramas distintas del derecho, sino sistemas jurídicos diferentes.

Esta postura es una falacia, para darnos cuenta de ello no hace falta más que observar la realidad de las cosas y preguntarnos: ¿Es indispensable la creación de una norma que repita el contenido del tratado para que éste quede integrado al ordenamiento legal nacional?, ¿la no creación de una norma de “incorporación” de los contenidos de los tratados por parte del Perú en los últimos 27 años ha generado problemas en la aplicación o efectividad de las normas convencionales?... la respuesta a estas dos preguntas es no, por tanto la realidad nos dice que la teoría Dualista no tiene utilidad práctica.

Peor aun la teoría Dualista, basándose en la concepción errada de que el derecho es un “sistema ordenado de normas que no entran en conflicto ”, postula que existen dos derechos, dos sistemas jurídicos paralelos, el derecho Internacional y el derecho Interno, este cercenamiento no ha hecho más que retardar y complicar la aplicación de la ley, que para efectos prácticos tiene la misma valides que una dada por el congreso, aumentando de este modo los costos de transacción para los usuarios de la ley.

Debo señalar también que si se va a utilizar, el argumento de la diferencia de fuentes para decir que existen dos derechos diferentes en el mundo, tendríamos que decir que no son solo dos sino cientos, tendríamos que distinguir entre las normas que proceden del congreso con las que son dadas por el ejecutivo, por los gobiernos regionales y locales, etc. y sostener también que todas ellas pertenecen a ordenamientos jurídicos distintos, lo cual sería ridículo.

Con respecto a esto Kelsen concluye al igual que yo:

“si el derecho internacional y el nacional se suponen validos simultáneamente entonces resulta inevitable una construcción monista”

H. Posición de los Tratados en el Derecho Peruano:

Mucho se ha hablado acerca de cual es el valor o el peso específico que los tratados tienen dentro del derecho peruano, éste es relativo porque de acuerdo al desarrollo de las relaciones internacionales estos influirán mucho o poco en la vida de los peruanos; internamente podemos decir que la constitución de 1993 no aborda sistemáticamente el problema de las fuentes del derecho; a lo más establece algunos artículos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carácter de fuente interpretativa del ordenamiento jurídico. Este déficit del constituyente se ha convertido en un desafío para la doctrina y la jurisprudencia.

Bajo este concepto se ha replanteado una y otra vez el debate académico de la primacía del tratado sobre la ley, o de la ley sobre el tratado, pero en función de la interpretación constitucional puede ser visto desde diferentes posiciones, debo resalar que no siendo el derecho una ciencia de verdades absolutas, todos estos puntos de vista distintos son plenamente válidos y deberán ser utilizados como herramientas y de forma indistinta, cuando los intereses nacionales así lo requieran; sin más preámbulo haré un pequeño resumen de los mismos:

a. Tesis del Rango Supraconstitucional:

Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido siguiendo la tesis monista se asume la supremacía del tratado internacional sobre la constitución (treaties supreme law of land ); esta teoría es la antípoda de los defensores de la noción clásica de la soberanía de los estados y condiciona la valides de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional.

El artículo 57º de la constitución de 1993 al establecer que:

“cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la constitución antes de ser ratificado por el poder ejecutivo” deja abierta la posibilidad de la prevalecía de los tratados internacionales respecto de la constitución del estado, cuando la adopción de un tratado de esta materia implique una modificación constitucional.

Este cambio operaria con la misma fuerza de ley de una ley constitucional capas de reformar por si misma la constitución, en virtud de la autorización del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el tratado sin el requisito de procedimiento agravado de votación para una reforma constitucional, dicho tratado seria inconstitucional.

b. Tesis del Rango Constitucional:

Debido a que la constitución de 1993 no ha mantenido el antiguo artículo 105º de la constitución humanista de 1979, según el cual:

“los preceptos convenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional...”; una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarquía que la constitución; sin embargo otro sector, señala que la cláusula de los derechos implícitos recogida en el artículo 3º de la constitución, dispone que:

“la enumeración de los derechos establecidos en el capitulo relativo a los derechos fundamentales no excluye los demás que la constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, el estado democrático de derecho y la forma republicana de gobierno”, les brinda la misma jerarquía que las disposiciones constitucionales.

En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos humanos gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan; sin embargo ¿qué pasa cuando un tratado que versa sobre materia comercial afecta o modifica la plena aplicación de las normas de derechos fundamentales?, este aspecto es nuevo y debe someterse a consideraciones mas profundas.

c. Tesis del Rango Supralegal:

Se basa en el valor superior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales de derecho interno, pero inferior a la constitución. Este era el caso del articulo 101º de la constitución de 1979, que disponía que: “En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevales el primero”. Si bien la constitución de 1993 no mantuvo este articulo, sí mantuvo el referido a que:

“las normas referidas a los derechos humanos y a las libertades que la constitución reconoce se interpretan de conformidad con la declaración universal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificas por el Perú” .

Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional, subordinando la ley nacional a los tratados. Es decir, que el ámbito o espacio propio del derecho y la jurisdicción basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En función de lo cual se establece una integración esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional (infraconstitucional), en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarquía, el tratado prevalece sobre la ley.

d. Tesis del Rango Legal:

Esta tesis es positivista en la medida que se basa en que el articulo 200º inc. 4º de la constitución al disponer que:

“la acción de inconstitucionalidad que procede en contra de la normas con rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados...”, estaría otorgándoles a estas últimas normas igual jerarquía normativa que a la ley. Ahora bien como los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, según el artículo 55º de la constitución, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolverían no por el principio de jerarquía sino por el de prevalecía de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior; sin embargo esto tampoco es posible por efecto de la aplicación de los Artículos 26º y 27º de la convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, que analizaremos más adelante.

Esta concepción es propia de la antigua idea liberal del estado nacional y soberano, que asumió el viejo principio dualista de que no podía darse relaciones sobre similar materia entre el derecho internacional y el derecho interno, porque lo hechos que normaban ambos derechos eran distintos. En esta medida el derecho internacional constituye la norma entre los estados soberanos, mientras que la ley nacional se aplica al interior de cada estado y regula las relaciones de sus ciudadanos entre si y con el gobierno; la misma que debo decir es falsa ya que por efecto de la globalización la práctica jurídica tiende a universalizarse y querer negarlo sería inútil.

e. Tesis del Rango Administrativo:

Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias de dominio propio del poder ejecutivo, como acuerdos arancelarios o de libre circulación de personas o mercaderías entre países. En efecto el primer párrafo del artículo 57º de la constitución de 1993 las define como competencia del poder ejecutivo, al disponer que:

“el presidente de la republica puede celebrar o ratificar tratados o adherirse a estos sin el requisito de la aprobación del congreso en materias no contempladas en el artículo precedente...”

Los tratados simplificados definen su competencia por razón de la materia y la función que son propias del gobierno y la administración, las cuales delimitan el ámbito de responsabilidad en temas tales como los acuerdos de cooperación técnica internacional, bilaterales o multilaterales que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulación de personas y mercaderías, entre países o de organismos internacionales.

En relación a esta tesis la jurisprudencia del tribunal constitucional señala que cuando nuestra constitución política del estado reconoce en su artículo 55º que “los tratados celebrados por el estado forman parte del derecho nacional...” y el articulo 200º inc.4 consigna que las diversas formas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por jueces y tribunales peruanos.

CAPITULO SEGUNDO
GENESIS DE LOS TRATADOS – LA NEGOCIACIÓN

Teoría General de la Negociación:

A manera de Introducción:

El tema principal de este libro es el “Control Constitucional de las normas creadas por tratados” éste tema, doctrinariamente hablando, ha excluido a la negociación como uno de sus objetos de estudio, especialmente cuando se considera que el tratado forma parte del derecho nacional desde el momento de su aprobación por el congreso, ya que siendo así no tendría sentido analizar los actos previos a la aprobación pues estos no tendrían nada que ver con el ordenamiento jurídico nacional, menos aun cuestionarnos acerca de su constitucionalidad; pero la realidad de estos tiempos nos exige mucho más, ya que los compromisos internacionales no pueden romperse unilateralmente después de ratificados y los actos llevados a cabo durante el proceso de negociación que están expresamente destinados a comprometer la voluntad del estado; de modo que a pesar que la negociación desde siempre se ha considerado una facultad propia del ejecutivo y no esta sometida a ningún tipo de control constitucional, yo postulo que su regulación debe estar dentro de un sistema de control previo de la constitucionalidad o en su defecto dentro del control parlamentario de los actos del presidente, situación que en este momento no se da y que solo ha generado caos social en el Perú.

En consideración a esto, he incluido en el presente capítulo temas que no pertenecen a la doctrina jurídica convencional; pero que sin embargo son esenciales para comprender la génesis de un tratado y la dinámica de las relaciones que este implica, ya que no se puede desligar las consecuencias de un acto de aquello que lo origina; un tratado internacional es un cuerpo jurídico con vida propia, que obliga a los estados participes de forma permanente sin que estas obligaciones puedan ser desconocidas de forma unilateral y el proceso de negociación es la génesis del tratado, ¿Cómo comprender realmente a los tratados internacionales si no sabemos de donde han salido?, yo veo a la negociación como a la madre del tratado y este capitulo esta dedicado a conocer a esa madre para poder entender al hijo que ha tenido.

Concepto:

“La negociación es un conjunto de causas y condiciones que repetidamente coinciden para transformar los intereses iniciales de las partes en términos finales, con el objetivo de mejorar sus posiciones en tiempo, costo y alcance”.

Tal y como lo expresa el Dr. Habib Chamoun y como veremos más adelante, la negociación puede ser vista como un arte o como una ciencia; como un arte por ser una exteriorización de la naturaleza humana, y como una ciencia ya que el estudio de las técnicas de negociación es en realidad el estudio de las relaciones sociales y del juego de intereses .

Como lo señala el concepto toda negociación parte de “un conjunto de causas y condiciones”, es decir de una necesidad y de una circunstancia, la negociación de los tratados internacionales no escapa a esta realidad, en tal sentido las necesidades del país son la “causa”, la razón por la cual intervenimos en el tratado, y la circunstancia geopolítica es la “condición”, aquello que nos dice que podemos y que no podemos hacer, y ambos definirán nuestros “intereses iniciales”, es decir nuestra propuesta, que no tiene otro objetivo más que mejorar nuestras condiciones iniciales; cualquier resultado diferente convierte la negociación en un fracaso.
Otro concepto nos dice lo siguiente:

“La negociación se basa en la idea de que: aunque las partes implicadas defiendan sus intereses, comparten un interés común por encontrar una solución negociadora”

A primera vista resultaría fácil decir que si las partes no tienen interés de solucionar el problema no negociaran; sin embargo eso resulta ser una falacia ya que muchas negociaciones se llevan acabo no para solucionar el conflicto materia de la negociación sino para ganar tiempo y gestionar una crisis; de modo que la negociación no es solamente un método de solución de controversias sino que también puede ser una herramienta muy versátil en la política internacional.

La Negociación Internacional y la Teoría de las Situaciones Sociales
¿Qué es la Teoría de juegos?

La Teoría de Juegos, es conocida también como la Teoría de las Situaciones Sociales que es quizás, un nombre más apropiado para describir de lo que realmente se trata; sin embargo el nombre teoría de juegos esta mucho más difundido dentro del mundo de la economía y de administración, y es tema obligatorio cuando se analizan las negociaciones.

En esencia es una técnica para tomar decisiones en situaciones de conflicto, sobre la base de la construcción de una matriz formal que permite comprender el conflicto y sus posibles soluciones.

Su aplicación es apropiada para problemas donde quienes toman las decisiones no poseen un control completo de los factores que influyen en el resultado, pero dónde se presentan influencias y determinaciones mutuas en las actuaciones de los individuos u organizaciones sociales involucrados.

El problema central del "juego" involucra a individuos u organizaciones con metas diferentes u objetivos contrastados, en este caso el análisis para la toma de decisiones adquiere una complejidad agregada, y la optimización del proceso de toma de decisiones no requiere sólo de la evaluación de alternativas personales sino también de la investigación de las posibles opciones de los antagonistas o competidores, lo que hace esta técnica ideal para estudiar las relaciones internacionales y predecir sus posibles consecuencias.

Dentro de la Teoría de Juegos es posible distinguir dos grandes áreas de estudio:

La Teoría de Juegos No cooperativos:

Es la que estudia como los individuos racionales actúan recíprocamente entre si, en un esfuerzo por lograr maximizar sus propias metas individuales.

La Teoría de Juegos Cooperativos:

Es la que estudia como los individuos racionales actúan recíprocamente entre si en un esfuerzo por lograr metas interdependientes con la finalidad de maximizar los intereses particulares de cada uno a través del logro de metas compartidas, establecidas con base en el consenso.

Lo Especial de la Negociación Internacional

La negociación internacional mezcla tanto intereses políticos como intereses económicos, lo cual la hace sumamente impredecible, principalmente por dos razones, primero que debido a la complejidad de las relaciones internacionales, es imposible estar seguro acerca de los intereses y motivaciones de las partes; en segundo lugar, las personas tienden a conducirse menos racionalmente cuando lo que está en juego son ideas que cuando lo que está en juego es su dinero, así que su comportamiento bajo este supuesto no obedecerá a un análisis lógico formal; por tanto entendemos las negociaciones internacionales como complejas ya que combinan situaciones de cooperación y situaciones no cooperativas, que no admiten ninguna discusión (las llamadas líneas rojas).

Siguiendo este concepto veremos que hay dos tipos principales de negociaciones internacionales entre estados, las destinadas a resolver un conflicto, y las destinadas a acordar el desarrollo de una actividad (dentro de esta se encuentran los tratados comerciales) las cuales son el objeto de este estudio y en ellas se da de forma más clara esta bipolaridad.

Para resolver este tipo de encrucijada es necesario tener en cuenta los factores que influyen en una negociación internacional:

La Expectativa de Ganancia de Ambas Partes:

Toda persona que firma un contrato desea ganar algo, de la misma manera todo estado que negocia un tratado lo hace para ganar algo, descubrir esa expectativa de ganancia (saber lo que el otro quiere) es lo que le da a una parte poder sobre la otra. El establecer un procedimiento formal de negociación tiene como objeto encubrir las propias expectativas y revelar las de la otra parte, mostrar mucho interés en la negociación (más allá de lo formal) solo debilita nuestra posición en las negociaciones.

La Situación Geopolítica del Momento:

Tal y como la situación personal de un contratante influiría su posición al momento de negociar cualquier tipo de contrato privado, la situación particular en el tiempo espacio histórico, de un país va a influir sus intereses y va a afectar drásticamente su posición en las negociaciones. Un conocimiento profundo de las condiciones geopolíticas de los países partes es imprescindible al momento de negociar un tratado; es debido a esto, que esta labor es usualmente encargada a un órgano técnico (a una dependencia del poder ejecutivo) y no a un órgano político.

Los Elementos Culturales Propios de Cada Parte:

Existe una gran diferencia entre la manera de negociar del oriental, del americano, de los latinos o de los europeos, para salir beneficiados de un proceso de negociación es necesario tener una técnica flexible que nos permita tratar con todas estas culturas diferentes; sin embargo esta flexibilidad en el modo de plantear una propuesta debe ir de la mano con ciertos formalismos destinados a brindar confianza tanto a la otra parte como a la población representada por el estado negociador.

La Negociación Formal en el Derecho Internacional Público

La negociación de un tratado puede ser muy variada y queda en cada caso dentro de la disposiciones del derecho interno de cada país; pero en términos teóricos ésta comprende una serie de fases necesarias para determinar de forma indubitable la representación del estado y la manifestación de la voluntad , así tenemos que estas “fases” serían:

El Otorgamiento de Plenos Poderes:

El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adaptar el futuro Tratado constituye una fase previa, que transcurre dentro de cada estado, durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes, tanto para negociar como para ratificar el tratado; en ambos casos el otorgamiento de plenos poderes significa entregar a una persona la autoridad para expresar la voluntad del estado.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados deja la reglamentación de esta materia al derecho interno de los Estados.

Según el Art. 2º apartado 1 literal c), de la Convención de Viena, se entiende por plenos poderes:

“un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado”.

La Convención de Viena deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales, limitándose a establecer en sus Arts. 7º y 8º una regla general y varias especificas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados.

La Regla General:

Tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento se considera que representan al Estado:

• Los que estén provistos de plenos poderes.
• Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.

Las Reglas Especificas:

Estas prevén que en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se consideran facultados:

• Al Jefe del Estado, al del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
• A los Jefes de Misión Diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el estado ante el que se encuentren acreditados,.
• A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u órgano.

Cabe, que lo ejecutado por una persona no autorizada, pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar.

La Negociación Propiamente Dicha:

Su Desarrollo:

Esta fase transcurre en un marco internacional especifico, los representantes se reúnen en un lugar y en una época preestablecidos a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia; buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior.

La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar de acuerdo a los intereses de los estados que representan.

Las negociaciones se pueden desarrollar de cualquier forma que las partes convengan, las maneras más usuales son:

• En conversaciones directas entre los representantes de los Estados, interviniendo generalmente los servicios técnico−administrativos o diplomáticos en la preparación del texto.
• En una Conferencia diplomática convocada al efecto por un Estado, que invita a los demás Estados interesados, o por una Organización internacional.

La Adopción y Autenticación del Texto:

Son los actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten en obligatorio para los Estados, en negociaciones bilaterales este puede tomar cualquier forma; sin embargo cuando existe una pluralidad de sujetos se deben tomar en cuenta medidas más formales.

El Art. 9º del Convenio de Viena distingue dos procedimientos de adopción del texto:

• Normalmente, se efectuará por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración.
• En el caso especial de adopción del texto por una Conferencia internacional, ésta se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayoría una regla diferente.

La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el cual, quedará establecido como auténtico y definitivo.

El Art. 10º del Convención de Viena reglamenta las formas de autenticar el texto del tratado en orden sucesivo y exclúyete:

• La que se precisaba en el texto del Tratado.
• Las que convengan los Estados que hayan participado en la elaboración.
• Mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que figure el texto; este es el caso de la firma del Tratado de Cooperación Económica entre Perú y EEUU .

Durante le lapso de tiempo que media entre la firma del Tratado o el canje de los instrumentos que le constituyen a reserva de ratificación, aceptación o adhesión, y la manifestación de su intención de ser o no parte en el Tratado, los Estados están obligados por el Art. 18 de la Convenio De Viena a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado.

La Negociación en el Perú

Antecedentes:

Tal y como lo establece el Art. 118º Inc. 11 de la constitución de 1993, es facultad del Presidente de la Republica:

“Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados”,

por tanto la negociación de un tratado, su forma y alcances corresponden solamente al poder ejecutivo, más concretamente al Presidente de la Republica; mientras queda al Poder Legislativo la función de aprobarlos antes de su ratificación.

Esta diferenciación de funciones con respecto a la génesis de los tratados tiene su primer antecedente legal en el Perú en la constitución de la Monarquía Española de 1812 que en su Art. 131º establece que:

“... es facultad de las Cortes aprobar el tratado antes de que el Rey lo ratifique, mientras que corresponde solamente al Rey la dirección y negociación de los tratados y conformatos con el exterior” ;

esta misma formula ha sido repetida en todos nuestros textos constitucionales hasta la fecha, con algunas innovaciones en la Constitución de 1979.

El fundamento de esta división de funciones se encuentra se encuentra en la división funcional de los poderes del estado, el ejecutivo ejerce la representación del estado y dirige la política exterior del mismo; mientras que el legislativo tiene como función asignada, preservar la coherencia del ordenamiento legal; sin embargo esta función se ha vuelto discutible en los últimos tiempos, situación que analizaremos a profundidad más adelante.

Duplicidad de Funciones en los Ministerios:

Hoy en día, esta facultad del presidente es ejercida a través tanto del Ministerio de Relaciones Exteriores como del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, así pues el literal g) del Art. 5º de la Ley orgánica del ministerio de Relaciones Exteriores dice:

“es facultad del Ministerio de Relaciones Exteriores: Negociar y suscribir los tratados y demás instrumentos internacionales...”

Mientras que desde 1996 la Ley 27790 Ley de Organización y funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en su Art. 3º dice:

“...el titular del sector dirige las negociaciones comerciales internacionales del estado y esta facultado para suscribir convenios en el marco de su competencia...”.

Esta situación, sumada a la realidad de que hoy en día los tratados comerciales son mucho más que eso, ya que conllevan temas tan complejos como salud derechos laborales y propiedad intelectual, y muchas veces (si es que no en todas) implican el cambio de la legislación nacional, e incluso llegan a alterar la forma en que se aplican los derechos fundamentales; a llevado a pensar a muchos que existe una duplicidad de funciones en estos dos ministerios que en ultima instancia conlleva un perjuicio para la nación, al punto que se ha propuesto la disolución del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y la distribución de sus funciones entre otros ministerios.

Si bien ambos ministerios tienen la función de negociar tratados esto no significa que exista un conflicto de competencias, ya que lo hacen a encargo del presidente de la republica, que es según el orden constitucional “el director de la política exterior y las relaciones internacionales ”, al mismo tiempo no existe ningún tipo de regulación de orden constitucional que le diga al presidente que puede o no hacer con sus ministerios, ya que la constitución de 1993 es esencialmente presidencialista al punto que la doctrina la considera autoritaria, toda ves que hay una concentración de atribuciones y por ende de poder en el Poder Ejecutivo, en especial en el presidente de la republica ; pero mientras este sea el orden constitucional, no existe un impedimento jurídico para que así suceda.

Del Control y de la Información:

Tomando en cuenta que las negociaciones internacionales son facultad exclusiva del presidente de la republica y que esta es ejercida a través de sus ministerios de forma arbitraria, cabe preguntarnos si éstas acciones del presidente están sometidas a algún tipo de control; tanto la Ley 25397 “Ley de Control Parlamentario Sobre los Actos Nnormativos del Presidente de la República” (que fue promulgada bajo la vigencia de la constitución de 1979), como la ley 26647 de 1996 (que regula los actos relativos a los tratados simplificados), así como el Art. 92º del Reglamento del Congreso, establecen que el Presidente tiene la obligación de comunicar al Congreso las decisiones que ha tomado, esto no alcanza al proceso de negociación ya que esta comunicación se haría después de firmar el tratado.

Así que en el Perú no existe ningún tipo de control sobre los procesos de negociación que emprende el ejecutivo, salvo los que el mismo Presidente de la Republica establezca; entonces en este punto existe un vacío legal, ya que en ningún momento se establece la forma en la que los derechos del poder legislativo a la fiscalización y a obtener todo tipo de información de cualquier entidad o funcionario del estado pueden ser efectivizados, estos simplemente no están siendo ni regulados ni ejercidos, la cual es una falla grave dentro de un sistema democrático, pero comprensible al recordar el origen dictatorial de la constitución de 1993; pero siendo la dictadura un hecho del pasado, sus fallas legales que promovían el abuso y la arbitrariedad, deberían ser también cosa del pasado.

El Art. 2º inc. 5 de la constitución , establece el derecho civil a la libertad de información, que según la doctrina debe garantizar el libré acceso del publico a la información gubernamental (que no sea clasificada por motivos de seguridad); es de este derecho básico, que nace el derecho del congreso a solicitar información a cualquier organismo o poder del estado, ya que es el congreso el principal representante del pueblo; es el Art. 97º de la constitución de 1993 el que le da al congreso la facultad de pedir información sobre cualquier materia de interés publico; sin embargo este supone la existencia previa de una comisión investigadora del congreso formada ad hoc para una investigación especifica.

En la Constitución de 1993 el derecho del congresista a solicitar información detallada de cualquier materia, a cualquier sector del estado y por su cuenta, no existe; solo lo puede hacer, según el Art. 97º, si está formada una comisión especial para esto; ésta interpretación del texto constitucional, obedece al origen arbitrario y dictatorial del mismo, sin embargo siendo la realidad actual diferente, la interpretación constitucional debe ser necesariamente diferente, la facultad del congresista de pedir información debe estar basada en el Art. 2º Inc. 5 que le da a cualquier ciudadano este derecho y con más razón a un congresista de la Republica, por tanto es sobre esa base que el congreso (y a través de el la población) tiene derecho a ser informado detalladamente de los pormenores de las negociaciones internacionales que el ejecutivo emprenda; y tal como es en otros países esta facultad debería ser regulada por una ley especial.

La participación del Perú en Negociaciones Internacionales

En este punto haré un muy breve análisis de algunas de las negociaciones en las que el Perú se ha embarcado en los últimos años, y de las consecuencias jurídicas que son directamente imputables al desarrollo del proceso negociador.

Empezaremos pues por analizar un tratado celebrado de forma simplificada, y acabaremos comentando una de las últimas y más polémicas negociaciones bilaterales en que nuestro país ha incurrido .

Protocolo del Convenio Pesquero entre Perú y la URSS (1988)

En la década de los ochenta, el Perú celebro diversos tratados que luego se materializaron en contratos entre empresas del sector domiciliadas en los estados partes. La concesión de una serie de ventajas de carácter mercantil, laboral y tributario, unidas al limitado cumplimiento de los objetivos de los convenios de cooperación generaron un malestar creciente, en algunos sectores de la economía nacional, lo que finalmente dio lugar a una serie de protestas en contra del gobierno y de propuestas, más o menos organizadas, tendientes a impedir la prosecución de esta situación.

El Protocolo del Convenio Pesquero entre el Perú y la URSS para la colaboración en proyectos de desarrollo pesquero fue suscrito en Lima el 6 de diciembre de 1988, y fue aprobado por la Resolución Suprema Nº 0465-88-RE (30/12/88), Es un claro ejemplo de un tratado simplificado que se negocia y concluye hasta la manifestación de voluntad del estado por parte del ejecutivo.

El contexto político en el cual se desarrollaron las negociaciones era de mucha tensión, el país se encontraba en un proceso inflacionario alto y con un grave desgaste político de parte del gobierno; el protocolo concedió una serie de ventajas de carácter mercantil, laboral y tributario a cambio de transferencia de tecnologías y una cuota de producto a favor de los pescadores artesanales, esto destinado a mejorar el nivel de alimentación de los sectores más pobres de la población.

Sin embargo, la entrega de los recursos capturados en relación a lo que era llevado por los barcos de las empresas foráneas y las amplias facilidades en el ámbito mercantil laboral y tributario llevaron a movilizar ciertos sectores como a la Sociedad Nacional de Pesquería, el Colegio de Ingenieros y el Partido Popular Cristiano, quienes criticaron estos tratados por que consideraban que instituían desventajas para el empresariado nacional, en particular éste protocolo generó grandes polémicas en nuestro país, las principales criticas fueron:

• El protocolo no cumplió su objetivo de ser una alternativa para el abastecimiento de pescado a favor de la población de menores ingresos.
• El protocolo, al no pasar por ningún control parlamentario, había invadido temas reservados a las leyes, excediendo las materias de exclusiva competencia contenidas en el artículo 104° de la Constitución Política de 1979, tal es el caso de las exoneraciones tributarias dadas a las empresas contratantes en el ámbito de éste convenio generando una competencia desleal para con el empresariado pesquero nacional, así cuestionaron los convenios internacionales y los contratos celebrados en razón de estos .
• El protocolo modifico el Art. 22º del DS Nº 012-84-PE, dando prioridad y vigencia a los términos que plantean los gobiernos extranjeros, dejando en segundo plano la legislación nacional.
• El convenio y su protocolo señalaban que los aportes en especie o pagos por derecho de concesión de pesca darán por satisfecha la ejecución de las obligaciones económicas, financieras y tributarias que puedan derivarse a favor del estado , además se indicaba que los gastos administrativos eran de cargo de la parte peruana, “en la practica y con las normativas conexas ello implico la exoneración total de los tributos en la actividad ”

Esta breve reseña de los problemas suscitados alrededor del Protocolo del Convenio Pesquero entre Perú y la URSS demuestra como la ausencia de un mecanismo eficaz en cuanto a la negociación y celebración de los tratados simplificados permitió al estado peruano y a las empresas publicas concertar acuerdos lesivos a los intereses del país excediendo los limites impuestos por el Art. 104° de la constitución de 1979, y generando obligaciones internacionales exigibles. El “dar cuenta” funciono en ese entonces (al igual que ahora) como un mero informar al congreso, sin permitir la realización de adecuadas tareas de control entre los poderes del estado.

Las criticas llevaron a un periodo de profundas tensiones entre el gobierno, la oposición y grupos del sector pesquero que culmino acrecentando la crisis política y sirviendo de argumento a los grupos terroristas para continuar con sus actividades criminales.

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Rodrigo Uriel Astorga Huaco

Abogado Perú