ANÁLISIS DE LA CORRUPCIÓN EN LA ADQUISICIÓN Y CONTRATACIÓN DEL ESTADO PERUANO
Autor: Luis Gualberto Avilés Ojeda
Otros conceptos de economía
26-03-2007
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OriginalEl presente análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del Estado Peruano, estudia el proceso de contratación, las modalidades y tipos de adquisición; para saber de la ocurrencia, tipología, perjuicios y actores, con el fin de revelar y describir casos de corrupción y contrastarlos con la normatividad vigente para conocer las oportunidades y transgresiones; con comentarios críticos permitiendo concluir que es un aporte de alerta y prevención contra la corrupción en las adquisiciones.
Abstract
The present analysis of corruption in acquisition and contract of the
Peruvian State, studies the process of contract, the modalities and
types of acquisition; in order to know of the occurrence, typology,
damages and actors, with the purpose of revealing and describing cases
of corruption and of resisting them with the effective authentication to
know the opportunities and transgressions; with critic commentaries
allowing to conclude that it is an alert contribution and prevention
against corruption.
INTRODUCCIÓN
Las adquisiciones y contrataciones, como gestión pública es ampliamente
estudiada por la importancia de los recursos que maneja a nivel mundial;
tienen un alto riesgo de corrupción en el Perú, no obstante la
normatividad vigente de procedimientos, control y transparencia que
maneja el Sistema Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El Estado es el principal adquiriente y contratista, destina cada año
cerca del 30% de su presupuesto anual a adquirir bienes y servicios y
ejecución de obras, sin incluir los montos de los empréstitos y de los
créditos presupuéstales de urgencia. El asunto es como gastar esos
recursos de forma eficiente, sin que exista el riesgo y el índice
elevado de percepción de corruptelas.
Con este panorama, garantizar procesos de selección que merezcan la
aprobación del interés público, sin perjudicar el legítimo interés
privado que es el lucro, reduciendo la sensación de que los funcionarios
de adquisiciones son sobornables y los proveedores negociantes sin
escrúpulos, perjudicando la eficiente administración de los recursos del
Estado.
Frente a esa sensación y con la experiencia de más de 6 años como
funcionario público encargado de adquirir y contratar bienes y servicios
para un Poder del Estado, lo cual me ha permitido ver de cerca, como es
que en la práctica el interés público no es respetado por el interés
particular en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado; a
pesar de la legislación basta, cuestionada porque es propicia a hechos
de corrupción; y las sanciones a las que están sujetos los funcionario
público por responsabilidad.
Buscar la eficiencia de los recursos destinados a los gastos de bienes,
servicios y obras necesarios para el buen funcionamiento del Estado,
debe ser de interés de la ciudadanía y no sólo del CONSUCODE que tiene
limitaciones para hacer seguimiento a más de 850 mil contratos que se
hacen al año, entonces la trasparencia es prioridad, así como medidas
que elijan mejor a los responsables de las adquisiciones.
Con ese interés que tengo en la eficiencia de los gastos del Estado, es
que me atrevo a desarrollar la Tesis de Análisis de la corrupción en la
Adquisición y Contratación del Estado peruano.
En el Capítulo I, se estudia la Corrupción en los gastos del Estado
definiéndola ampliamente, con un marco teórico internacional y nacional,
se define los delitos de función relacionados a las adquisiciones, se
conoce de la percepción de corrupción en los gastos; de la importancia
de la transparencia de la información y del código de ética del
funcionario, ya que la deficiencia de ambas refuerza la corrupción.
En el Capítulo II, se analiza la variable del Sistema de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado peruano, del papel del CONSUCODE como ente
rector, del papel de las Entidades Públicas Contratantes como comprador,
del papel del Contrato Administrativo como institución que garantiza el
interés público y por último del papel que juegan los Proveedores del
Estado.
En el Capítulo III, se analiza la otra variable que es la Gestión de las
Adquisiciones y Contrataciones en el Perú, describiendo las fortalezas,
oportunidades, debilidades y amenazas de las Fases del Contrato, de las
Modalidades de Adquisición, de lo Tipos de Procesos de Selección,
teniendo un catálogo de denuncias, los Perjuicios que conllevan, la
transgresión a la Ley y la oportunidad que ésta brinda para que se
concreten actos de corrupción.
El Capítulo IV, es una Descripción de los Actos de Corrupción en materia
de adquisiciones, y aquí confrontamos el capítulo II y el Capítulo III,
es decir lo ideal “como debe suceder” y la realidad “cómo es que
suceden” detallando como se dan los actos de corrupción desde tres
enfoques: como contrato, según la modalidad de adquisición y según el
tipo de proceso de selección.
El Capítulo V, es la catarsis de toda la Tesis, puesto que en ella
desarrollo la Metodología, explicando de principio a fin, cómo empezó
esta aventura por desarrollar la presente investigación, se explayan
aquí la problemática, los objetivos, los instrumentos que me han
permitido al fin ... dar gracias por la oportunidad que se me ha
brindado de exponer mi trabajo.
Finalmente las conclusiones y recomendaciones cierran la investigación,
cuyo objetivo particular es alertar para prevenir, buscando la buena
gestión en las adquisiciones.
CAPITULO I
CORRUPCIÓN EN LOS GASTOS DEL ESTADO
1.1 Corrupción en la Contratación Estatal
La palabra “corrupción” etimológicamente viene del latín curruptus[1],
que significa descomposición, podredumbre o desintegración, igualmente,
se identifica como el proceso degenerativo de las normas y de los
valores que se establecen en la sociedad. Es así que este fenómeno
“corrupción” se halla inmerso en las diferentes funciones estatales. La
planeación, el presupuesto, la gestión de recursos humanos, la
administración de recursos físicos, el control fiscal, entre otras áreas
de gestión en donde resulta evidente la descomposición o desintegración
de la función pública.
Siendo en la contratación estatal donde resulta más evidente la
ingerencia de estas prácticas degenerativas, ya que a través de la misma
se ejecutan los recursos públicos destinados a los diferentes cometidos
del Estado; siendo las áreas más sensibles la contratación pública, la
recaudación de impuestos, los nombramientos gubernamentales, las
comisiones informales sobre contratos gubernamentales.
El Estado demanda unos bienes y/o servicios, a través de funcionarios
que deciden comprarlos de acuerdo a los procedimientos establecidos para
garantizar principios públicos como la transparencia y la economía en la
selección de las ofertas, o por el contrario, optan por no considerar
estos principios contratando a quien garantice el pago de un soborno. El
funcionario tiene la oportunidad, por ejemplo, de restringir los
oferentes, y garantizar una elección determinada, definiendo y
ponderando variables de conveniencia para un elegido contratista y no
para el Estado.
El alto nivel de corrupción en la contratación pública parece haber
distorsionado seriamente los elementos de competencia sana y abierta que
constituyen la esencia del proceso licitatorio[2]. La existencia de
monopolios de contratistas es reconocida como la irregularidad más
frecuente en los procesos de licitación se calcula que se encuentra en
un 54% de los contratos[3].
Es claro entonces que un alto volumen de los recursos del presupuesto
estatal, correspondientes tanto a gastos de funcionamiento como de
inversión, son canalizados a través de las contrataciones públicas, lo
que las constituye en una porción muy importante de los negocios de
diversos sectores de la economía, pero también en un gran atractivo para
los corruptos.
Es un área específica de las contrataciones en las cuales se presentan
sobornos es en la definición de los términos de referencia, llegándose a
encontrar pliegos de condiciones casi hechos a la medida de un
determinado proponente.
La corrupción en los gastos públicos en el área de las contrataciones
públicas es de alto riesgo con la utilización de excepcionalidades a los
procesos licitatorios, aprovechándose del esquema de contratación del
Estado para beneficiar intereses particulares. Adicionalmente, corrompe
por el lado del proveedor cuando tiende a buscar la realización de
cambios a los términos contractuales sin tener suficiente justificación,
con el único fin de lograr un incremento en el valor del contrato, dado
que la ley permite ajustes del presupuesto hasta por un porcentaje del
valor original del contrato.
Los contratistas llegan incluso a manipular la información con el fin de
presentar una oferta especialmente baja en precios que permita ganar la
licitación. Estos contratistas son considerados como los únicos capaces
de ofrecer productos o servicios al Estado, los que pasan a desempeñar
una posición dominante en el mercado contractual del Estado,
restringiendo la libre competencia.
El fenómeno de la corrupción en la contratación estatal, es un flagelo
que está presente en todos los países afectando la estabilidad de sus
sistemas políticos y de sus instituciones, lesionando sus economías y la
moral de sus sociedades, teniendo como una de sus principales
modalidades el soborno[4].
1.2 Marco Teórico Internacional
En las experiencias recientes de Reforma del Estado en América Latina,
se le ha dado importancia a la transformación de los regímenes de
adquisiciones públicas, en particular dentro de los procesos de
desburocratización y desregulación de la intervención del Estado en sus
relaciones con el ciudadano y los agentes económicos.
La excesiva burocratización y regulación de la función pública ha sido
en los últimos años un problema permanente. Este se ha manifestado en
estructuras administrativas sin jerarquía, organizaciones incapaces de
establecer claramente la misión y visión de sus cometidos o de trazarse
metas, donde la necesidad de una gestión por resultados se confunde con
actividades confusas, mal definidas y superpuestas afectando la gestión
de adquisiciones y contrataciones del Estado.
La consecuencia ha sido que en la mayoría de los países, el Estado no ha
sido un buen comprador o contratador, siendo una de las actividades de
la gestión pública donde con mayor profundidad se han aprobado normas,
decretos, guías, etc, desarrollando quizás con mayor precisión la
cultura de la desconfianza y el formalismo característico del modelo
burocrático tradicional de la Administración Pública.
El proceso de compras y contrataciones estatales han venido enfrentando
una serie de denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al
desarrollo de mecanismos menos regulados y competitivos, que siguen
presumiendo la desconfianza en la gestión de adquisiciones públicas.
La eliminación de pasos y trámites, la descentralización y
desconcentración de competencias jerárquicas, no han cambiando la
desconfianza de los controles por la presunción de buena fe de los
actores, aún utilizando el poder de la tecnología de la informática con
programas orientados a la eficiencia de los procesos, el bienestar de
los ciudadanos y la competitividad[5].
La gestión de las adquisiciones públicas ha sido y es un tema de primera
prioridad para los gobiernos. La proporción de las compras y
contrataciones al sector privado en los presupuestos públicos es muy
relevante y creciente; la eficacia y eficiencia de las mismas son
fundamentales para el logro de los objetivos de la función pública.
Las políticas de desburocratización y desregulación de los procesos de
contrataciones estatales, en el marco de las reformas del Estado
emprendidas por los países, han atendido las distorsiones de una
administración pública excesivamente centralizada, autoritaria y formal
donde han predominado las trabas y las desconfianzas más que la
penalización de las malas gestiones[6].
Ello ha producido confusiones que tendieron permanentemente a dejar de
privilegiar los principios fundamentales de la administración pública de
eficacia, eficiencia y economía en la asignación de los recursos, para
obtener los mejores resultados del punto de vista del usuario final de
los servicios públicos, es decir, el ciudadano.
Actualmente satisfacer el interés general supone reconstruir el espacio
de la acción pública, con una mayor interacción entre el Estado y el
mercado, entre lo público y lo privado, definiendo nuevas formas de
actuación del Estado.
A través de la desburocratización de los sistemas de compras estatales
se quiere atacar las rigideces que coartan la iniciativa de los
funcionarios, el centralismo excesivo que privilegia lo rutinario ante
lo sustantivo, el ritualismo y la formalidad de los trámites y los
sistemas de control basados en la presunción preventiva de la
irregularidad.
A través de la desregulación de las contrataciones públicas se quiere
evitar el incremento de actos de corrupción que ha justificado la
intervención directa o indirecta del Estado, pero hay que advertir que
así como el mercado puede alejar a la economía de situaciones óptimas,
la acción del Estado promoviendo situaciones más eficientes, puede dar
como resultado situaciones menos eficientes.
Los procesos de globalización e integración suponen una necesidad
imperiosa[7] de poner a los países en competencia con las condiciones
que se ofrecen a nivel de los mercados de bienes y servicios que se
verifican a nivel internacional. Entonces un proceso de adquisiciones
públicas eficiente juega un papel fundamental en la determinación de la
competitividad a nivel internacional.
Es por eso que la política de compras públicas es una política de
Estado, aceptando que la eficiencia de la misma no se obtiene
aisladamente, sino que depende del mejoramiento de sistemas de gestión
pública, en particular la de los recursos humanos.
La mayor legislación o los mejores procedimientos administrativos del
proceso de adquisiciones estatales, son insuficientes sin una
participación de un funcionariado público jerarquizado, profesionalmente
confiable y con mayor autonomía decisional, que haga más creíble la
validez de su actuación[8].
Se percibe en los países que a través de las regulaciones se coacciona
en nombre del control y la moral, limitando la creatividad y la
iniciativa, estableciéndose una burocracia rígida aunada a un control
interno y externo que presume la deshonestidad.
Esa situación conduce a un proceso de adquisiciones estatales lento,
basada en la desconfianza al funcionario, que redunda en una inadecuada
información y transparencia de los precios, de las características de
los bienes y servicios adquiridos por el Estado y reducir en el libre
acceso de los proveedores y la calidad de las ofertas. En forma
paralela, la gestión pública se desarrolla sin una planificación de la
función de compras[9], en la mayoría de los casos con la inexistencia de
una programación general que dé celeridad a los pagos y reduzca los
sobreprecios, con controles internos inadecuados o inexistentes.
Todo ello significa una mayor pesadez del proceso de compras y, en
especial del sistema de licitaciones públicas que constituye la mayor
parte de las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos
mecanismos menos regulados y más competitivos que enfrentaron la poca
transparencia de los procedimientos administrativos excesivamente
burocráticos.
El desarrollo de los gobiernos electrónicos ha dotado de nuevas
herramientas en el campo de las adquisiciones estatales[10], permitiendo
procedimientos, procesos y formas organizacionales, que ayudan a
planificación y a la transparencia en las adquisiciones.
El funcionamiento de los sistemas de adquisiciones públicas evidencia
una falta de liderazgo, en la medida que no existe un responsable claro
y definido sobre el funcionamiento y la modernización del mismo,
haciendo descansar en demasía su correcto funcionamiento en los sistemas
de control enfocados más a un contralor de la legalidad y de las
actividades que a la eficiencia.
Ello provoca insuficiencias en materia de asignación de recursos y de
medios suficientes en el sector público, para ejercer y capacitar en esa
función estratégica, siendo cada vez más frecuente la corrupción de la
disciplina administrativa y de la transparencia de las actuaciones en la
utilización de los recursos públicos.
Esta realidad es preocupación de organismos internacionales, como:
1.2.1 La Organización Interamericana de Instituciones de Contratación
Pública[11] (OIICP)
Pretende integrar un ente de trabajo especializado en materia de
contratación pública, las experiencias de los países en materia de
adquisiciones y contrataciones, para armonizar los sistemas y aprovechar
las oportunidades que brindan los procesos de apertura e integración de
mercados, especialmente en contratación pública, para impulsar la
participación de las empresas nacionales en otras economías.
La OIPC trabaja sobre la base de puntos de interés común: principios de
eficiencia, eficacia, acceso justo y transparencia en la contratación
pública, capacitación y especialización en materia de compras públicas,
satisfacción de demandas sociales, mejoramiento de los procesos de
gestión pública, prevención de la corrupción, optimización del gasto
público, ejercicio efectivo del control social.
1.2.2 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo[12]
PACT trabaja estratégicamente con otros interesados en la rendición de
cuentas, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI),
donantes bilaterales, el sector privado, el mundo académico y otras
organizaciones internacionales[13].
Además, PACT preparó un documento titulado “La corrupción y la buena
gestión de los asuntos públicos”, un estudio interno sobre las
estrategias para prevenir y combatir la corrupción[14].
1.2.3 Unión Europea[15]
La Unión Europea sobre las adquisiciones públicas ha adoptado una serie
de normas con disposiciones que permiten a las autoridades encargadas de
los contratos excluir a empresas o compañías que exhiben comportamientos
dolosos o aplican prácticas corruptas o fraudulentas. Aumentar la
transparencia, iniciar la apertura de las adquisiciones públicas y
garantizar un tratamiento no discriminatorio de los proveedores miembros
y de las Comunidades Europeas.
La Convención para la lucha contra la corrupción de funcionarios de las
Comunidades Europea, fue aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 y
dispone que todos los Estados miembros deben tipificar como delito la
corrupción activa y pasiva cometida por funcionarios de la Comunidad y
por funcionarios públicos de sus Estados miembros, o contra ellos,
independientemente de que haya intereses financieros de la Comunidad en
juego.
1.2.4 Comisión Económica para Europa[16] (CEPE)
La CEPE ha emitido 26 recomendaciones para simplificar y armonizar los
procedimientos del comercio. Su objetivo principal es facilitar las
transacciones internacionales mediante la simplificación y armonización
de los procedimientos y las corrientes de información, contribuyendo así
al crecimiento del comercio mundial.
Para que los operadores comerciales puedan ser eficientes, hay que
eliminar las barreras de procedimiento del proceso de intercambio y hay
que normalizar los requisitos de información.
1.2.5 Organización de los Estados Americanos[17] (OEA)
El 29 de marzo de 1996, la Conferencia Especializada de la Organización
de los Estados Americanos contra la Corrupción aprobó la Convención
Interamericana contra la Corrupción. El instrumento entró en vigor el 4
de marzo de 1997, a los treinta días de la fecha del depósito del
segundo instrumento de ratificación.
Leyes modelo relativas al enriquecimiento ilícito y el soborno
transnacional que pudieran utilizar los Estados miembros. La
Organización trabaja para fortalecer la paz y seguridad, consolidar la
democracia, promover los derechos humanos, apoyar el desarrollo social y
económico y promover el desarrollo sostenible de los países de América.
Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
"Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público",
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
"Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles
o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten,
intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre
dichos activos.
1.2.6 Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos[18] (OCDE)
La OCDE ha dedicado gran parte de sus actividades a la cuestión del
soborno de funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales, financiando con el FMI proyectos encaminados a crear y
reformar instituciones.
En 1997, el Consejo de la OCDE aprobó la Recomendación revisada para
combatir el soborno en las transacciones comerciales internacionales.
Esa Recomendación, establece obligaciones específicas con respecto a la
tipificación de delitos, la imposición fiscal, la rendición de cuentas,
las auditorías externas y las adquisiciones públicas, incluidos los
contratos financiados mediante asistencia para el desarrollo.
La Convención permitiría a los Estados miembros de la OCDE y otros
Estados actuar de manera coordinada para adoptar legislación nacional
que tipifique como delito el soborno de funcionarios públicos
extranjeros. La Convención establece una definición amplia y clara del
soborno, impone sanciones disuasivas, establece un fuerte criterio de
represión y prevé la asistencia jurídica recíproca.
1.2.6 Fondo Monetario Internacional[19] (FMI)
Las normas de contrataciones vigentes en los organismos internacionales
de créditos han incluido cláusulas vinculadas con la transparencia,
particularmente definiendo las figuras de fraude y corrupción. Es en esa
línea que como “práctica corrupta” incluyen al ofrecimiento, suministro,
aceptación o solicitud, directa o indirecta, de cualquier cosa de valor
con el fin de influir en la actuación de un funcionario público con
respecto al proceso de contrataciones o a la ejecución del contrata. Uno
de los objetivos que tiene el FMI para los países en desarrollo, es
fortalecer su gobernabilidad, crear un buen clima para la inversión,
construir sistemas financieros y legales transparentes y combatir la
corrupción.
1.2.7 Transparency International[20] (TI)
Organización no gubernamental sin fines de lucro, fundada en Berlín en
1993 para contrarrestar la corrupción en las transacciones comerciales
internacionales. Proporciona insumos y asistencia a la labor de varias
organizaciones intergubernamentales, incluidas las Naciones Unidas, el
Banco Mundial, el FMI, la OEA y la OCDE (en particular su grupo de
trabajo sobre el soborno internacional)[21].
TI define la corrupción como el abuso en beneficio propio del poder que
se ha atribuido a una persona determinada. Actualmente, mucha gente
suele definir la corrupción como el abuso del poder público en beneficio
privado, pero el sector privado está tan extendido en la actualidad que
es imposible no incluir la corrupción en este ámbito en cualquier
definición. Uno de los ejes principales del trabajo de TI es incrementar
el acceso a la información y la comprensión de la necesidad de mayor
transparencia en los Gobiernos. En este punto TI tiene una alianza
natural con los medios de comunicación.
1.2.9 El Banco Mundial[22]
Ha identificado a la corrupción como "el mayor obstáculo importante al
desarrollo económico y social", porque reduce la tasa de crecimiento 0,5
a 1 por ciento anualmente. Al admitir que la transparencia es un
elemento esencial para el buen funcionamiento de las democracias y las
economías de mercado, los líderes, urgidos por Estados Unidos, se
comprometieron a reforzar la "cultura de la transparencia" en las
Américas y "negarles refugio seguro a los funcionarios corruptos, a
quienes los corrompen y a sus propiedades"; y promover la transparencia
"en la administración de las finanzas públicas en las transacciones del
gobierno y en el proceso de adquisiciones y contratos gubernamentales".
1.2.10 El Banco Interamericano de Desarrollo[23]
Auspició el estudio de la Corrupción en América Latina de Casals &
Associates[24], habla del fenómeno corruptivo como un mal que afecta la
economía de los países americanos, más aún cuando las economías de estos
países tienen una carga pesada de exclusión de la población que no
recibe los servicios básicos que el Estado debe brindar, y esos servicio
básicos son lo que se afectan cuando un porcentaje importante no llega
al usuario final, al más necesitado, sino se queda en los bolsillos de
la burocracia, en los funcionarios que tienen que ver con las
adquisiciones y contrataciones y en los proveedores.
Propone que la reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe
incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los
procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de
cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los
gobiernos democráticos.
En casi todos los países latinoamericanos y caribeños el sector público
es el mayor comprador de bienes y servicios. Esta región dedica entre 15
y 20 por ciento de su producto bruto a compras estatales, gastos que
ascienden a unos 200.000 millones de dólares al año.
No obstante la importancia y magnitud, el tema de las adquisiciones
públicas ha Estado mayormente ausente en la agenda de los grandes
cambios estructurales que han vivido América Latina y el Caribe desde
fines de la década pasada.
En muchos países la responsabilidad de las adquisiciones públicas está
atomizada en diferentes ministerios y entidades del Estado[25]. Al estar
diluida la responsabilidad, se corre riesgo de que los gobiernos no
tengan una visión integral y estratégica de las adquisiciones".
Sin embargo, hay países que ya han implementado soluciones fructíferas,
desde la clarificación de sus normas sobre compras estatales a la
organización de nuevos sistemas de adquisiciones basados en la
informática.
En el contexto de las contrataciones públicas de otros países, la
información obtenida sugiere que la corrupción en la adjudicación y
administración de contratos públicos en Chile no constituye un mal
endémico como si lo es en países importantes de la ex Unión Soviética,
lo mismo que de África y partes de Asia. La reforma del Estado en
América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la
eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y
contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la
corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.
Esa fue una de las principales conclusiones de un seminario organizado
por el Banco Interamericano en su sede en Washington. Durante dos días,
funcionarios de todo el hemisferio y representantes del sector privado e
instituciones multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron
en profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones
públicas[26].
El fraude en las contrataciones públicas en EE.UU.[27] representa un
problema en gran escala. Esto a pesar de la acción de numerosos agentes
del sector público dedicados a prevenir y detectar los fraudes, entre
los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los auditores de la
Oficina de Contabilidad del Gobierno, quienes presentan regularmente
informes ante comités de supervisión del Congreso Estadounidense. El FBI
y el Departamento de Justicia prestan su apoyo al investigar y procesar
a infractores de los sectores público y privado. Amparándose en la Ley
de Libertad de Información para complementar y confirmar los
antecedentes proporcionados por denunciantes, una prensa vigilante y una
serie de organizaciones “fiscalizadoras” no gubernamentales perseveran
en sus esfuerzos por investigar y denunciar actos de fraude y
despilfarro en el gasto público.
Los denunciantes, públicos y privados, son los actores fundamentales en
la tarea de descubrir los fraudes en las contrataciones públicas en los
Estados Unidos. Por medio de acciones judiciales en nombre del Estado y
en nombre propio, entabladas en calidad de acusadores o de “fiscales
generales privados” en virtud de la Ley de Reclamaciones Fraudulentas,
los denunciantes colaboran en la tarea de recuperar en beneficio del
gobierno federal millones de dólares cada año de contratistas declarados
culpables de haber estafado a organismos del gobierno Estadounidense.
La opinión predominante en los Estados Unidos es que los juicios cumplen
una importante función pública al fiscalizar el comportamiento de los
contratistas privados que hacen negocios con el gobierno federal. Para
fomentar la labor supervisora del sector privado, el denunciante puede
recibir entre un 15% y un 30% de la suma recuperada, dependiendo de si
el gobierno interviene en la acción judicial.
En 2004, los líderes de APEC (Cooperación Económica de Asia y el
Pacífico) aprobaron un Curso de Acción contra la Corrupción que incluye
un fuerte compromiso para poner en vigor la Convención de la ONU contra
la Corrupción y para trabajar a nivel regional para denegar asilo a
funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y a sus activos
ilícitamente adquiridos.[28] Asimismo, los principales exportadores del
mundo deben continuar su estrecha e intensa cooperación por medio de la
Convención de la OCDE contra el soborno y su relacionado mecanismo de
vigilancia para reducir la práctica de sobornar a funcionarios
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Los países
de la OCDE deben demostrar su voluntad política aplicando sus leyes que
penalizan esos sobornos.
Si bien los instrumentos internacionales y los marcos multilaterales
ofrecen una herramienta inapreciable en la lucha mundial contra la
corrupción, seguirá siendo crítico que se prosiga con la difícil tarea
de conducir la voluntad política para que se convierta en actos
demostrables. Estados Unidos está comprometido a cooperar con todos sus
asociados en el mundo para asegurar que de aquí a quince años, el
adoptar medidas efectivas contra la corrupción sea algo natural para la
mayoría de los gobiernos.
1.3 Marco Teórico Nacional
La percepción de los actos de corrupción en perjuicio del Estado Peruano
se direcciona entre otras actividades, a las Adquisiciones y
Contrataciones del Estado, siendo de conocimiento popular que en la
Administración Pública existen muchas denuncias al respecto[29].
A diario conocemos de actos ligados a sobre valoración de las
Adquisiciones y/o Servicios que contratan las entidades públicas, sobre
denuncias de coimas, sobre procesos logísticos direccionados a favorecer
a un postor, sobre monopolios, concertaciones entre proveedores y mas
actividades que hacen presumir que hay limitaciones en la actual Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
La falta de confianza y de credibilidad en la transparencia de los
procesos de adquisiciones y contrataciones estatales, ha seguido siendo
uno de los problemas centrales de la gestión pública. Ello ha generado
hechos que han conducido a una percepción social negativa sobre el
Estado y el funcionamiento de sus instituciones. Esa crisis de confianza
tiene dos dimensiones: la que se origina en el cumplimiento ilícito de
la función pública, y la que se origina en la ineficiencia en la
utilización de los recursos de la sociedad.
La corrupción afecta negativamente la eficiencia del Estado, y, ambas,
la corrupción y la ineficiencia, están negativamente correlacionadas con
la inversión y el crecimiento económico, reduciendo la credibilidad en
los sistemas administrativos y políticos[30].
Como comprador y contratante de bienes y servicios, el Estado Peruano
destina más de US$ 4 mil millones al año[31], lo que significa alrededor
de US$ 333 millones por mes y US$ 11 millones diarios, teniendo un
impacto directo en el mercado tanto a nivel de la competencia
empresarial como de la solvencia del propio proveedor elegido.
Muchos analistas consideran que precisamente cuando el Estado actúa como
comprador de bienes y servicios y contratado de ejecución de obras y no
como regulador del mercado se da la mayor incidencia de corrupción.
Insistiendo en la necesidad de hacer más transparente el sistema de
compras del Estado y desburocratizar procedimientos.
Las entidades públicas contratantes (EPC) del Estado peruano tienden a
convocar a un mayor número de procesos de selección en la segunda mitad
del año, con el fin de ejecutar el presupuesto asignado. Comprometiendo
el dinero del Estado en adquisición de bienes y servicios no
prioritarios[32]; muchos analistas entre profesionales, políticos y los
mismos responsables en contrataciones como los Gobiernos Regionales y
Locales le atribuyen este problema al Sistema Nacional de Inversión
Pública (SNIP) y al Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones;
ambos cuestionados acusados de ser las barreras que impiden un ágil
manejo de las inversiones y gastos eficientes de los recursos asignados.
Es así que para poder cumplir con lo presupuestado, a fin de año en las
EPC comienzan a contratar bienes, servicios y obras con la finalidad de
ser eficiente en el gasto de su presupuesto.
El Perú no ha suscrito el compromiso internacional de la Convención de
1997 de la OCDE (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico)
sobre combate al soborno de funcionarios extranjeros en transacciones
comerciales internacionales[33], destinados a desalentar el soborno y
otras formas de corrupción. Sin embargo otras naciones como Chile,
Argentina, Brasil, Bulgaria, y la República Eslovaca han ratificado esta
Convención en virtud del cual cada país signatario debe establecer en su
sistema legislativo nacional que “constituye un delito penal ofrecer,
prometer o entregar cualquier incentivo pecuniario o de otra naturaleza
a un funcionario público extranjero con el fin de obtener o retener
negocios u otro tipo de ventaja indebida en el manejo de las relaciones
comerciales internacionales”.
Sin embargo en el Perú, la figura del cohecho pasivo ha sido prevista
por la CICC, en su artículo VI, 1, a, en los siguientes términos:
El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas,
favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad
a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones públicas.
En la legislación penal peruana se han previsto distintas modalidades de
cohecho pasivo. Así, en el Código Penal peruano de 1991 tenemos el
cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo
394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de
auxiliares jurisdiccionales (artículo 396).
48. Cabe analizar los alcances de la regulación de la CICC, con relación
a las disposiciones peruanas a efectos de determinar si éstas se adecuan
a los requerimientos de aquella.
Perú también es uno de los signatarios de la Convención Interamericana
contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos[34]. En el
artículo III de esa Convención se enumeran medidas preventivas que las
partes firmantes acuerdan considerar para incorporarlas dentro de sus
propios sistemas institucionales. Entre ellas se incluyen la creación,
el fortalecimiento y el estudio de sistemas, mecanismos y medidas
referentes a normas de conducta para funcionarios públicos, y la
aplicación de dichas normas; la obligación de los funcionarios
gubernamentales de denunciar actos de corrupción a las autoridades
pertinentes; instrucciones a los funcionarios gubernamentales en cuanto
a sus responsabilidades y a las normas éticas que rigen sus actividades;
divulgación por parte de funcionarios públicos designados de sus
ingresos, su patrimonio y sus deudas; garantía de apertura, equidad y
eficiencia en las contrataciones gubernamentales y las contrataciones
públicas; disuasión de la corrupción en la recaudación tributaria;
promulgación de leyes que denieguen un trato impositivo favorable a
gastos que transgredan las normas contra la corrupción; la protección de
los denunciantes[35], sean funcionarios públicos o ciudadanos
particulares que, de buena fe, denuncien actos de corrupción; creación
de organismos fiscalizadores, cuya misión sea prevenir, detectar,
castigar y erradicar los actos corruptos; la participación de la
sociedad civil y de organizaciones no gubernamentales en iniciativas
destinadas a prevenir la corrupción[36]; medidas disuasivas para evitar
los actos de corrupción, como exigir que las empresas del sector privado
posean y mantengan libros y registros adecuados, y además efectúen
revisiones contables internas; y medidas preventivas en las que se tenga
en cuenta la relación entre remuneración equitativa y probidad en el
servicio público.
En las contrataciones públicas peruanas se destacan características
positivas y negativas. En el lado positivo, los organismos que han
observado el panorama desde hace largo tiempo, como la Contraloría
General de la República y no gubernamentales como “Ciudadanos al Día”,
“Proética” que destacan la transparencia con que opera el Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones el Estado (CONSUCODE).
En el lado negativo, el régimen de contrataciones públicas no cuenta con
una “infraestructura ética”[37] adecuadamente desarrollada e integrada
de funcionarios públicos auxiliares y de ejecución, que realicen las
contrataciones con honradez como si se tratara de algo natural.
Los niveles de corrupción y de quejas por conductas reñidas con la ética
presentadas ante la Contraloría General, denunciados por los medios de
comunicación o percibidos son relativamente altos y constituyen una
prueba de corrupción e ineficiencia al respecto.
La libertad de acceso a la información y a los documentos públicos es
uno de los aspectos más importantes implementados por el Estado
peruano[38], las disposiciones que incluyen prohibiciones a un
funcionario público de participar como proveedor del Estado, la
implementación del Código de Ética del Funcionario Público, asimismo, la
implementación y mejoramiento de los procedimientos de adquisición, son
muestras de la intención de combatir la corrupción en los procesos de
contratación del Estado.
El Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) es otro de los
elementos más importantes de control que hay en el país. Todo movimiento
de fondos queda registrado. El registro es uno de los principales
elementos en la lucha contra la corrupción[39].
El fomento de la probidad no ha sido acuñado como un objetivo
fundamental en el concepto del Sistema de Adquisiciones y
Contrataciones, tampoco es política de Estado, ya que aún no se concreta
la propuesta de la mesa de trabajo del “Acuerdo Nacional” de implementar
el Sistema Nacional Anticorrupción[40]; por tanto menos existe un código
de conducta uniforme para el personal de contrataciones.
En el Perú hay denuncias sobre la existencia de disposiciones
complementarias inusuales, e incluso sospechosas, para remunerar a
empleados públicos mediante honorarios y contratos de consultoría. Es de
conocimiento la práctica del secretismo financiero y del patrimonio
personal, de deudas, de fuentes de ingreso y de conflictos de interés
efectivos o potenciales, no siendo un requisito habitual entre todos
aquellos que participan en la adjudicación de lucrativos contratos
públicos.
No existen códigos de conducta para proveedores de bienes, obras de
construcción y servicios a abastecedores del sector público. Los planes
de probidad y las oficinas y los funcionarios promotores de la ética no
están en el panorama. Se carece de los beneficios derivados de una
profesión de expertos en contrataciones, dedicada a la promoción de
prácticas y valores éticos.
Existe el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) un organismo transparente pero que carece de políticas
centrales que fomente la probidad en las compras como una política
básica. Los ordenamientos institucionales no protegen ni alientan la
denuncia de irregularidades.
Debido a una preocupación legalista por el cumplimiento de normas
formales, las instituciones de auditoría interna y externa han hecho muy
poco hasta la fecha por evaluar, medir o recompensar los logros o
“mejores prácticas” en materia de ética, o por evaluar, medir, denunciar
o corregir deficiencias que no alcanzan a constituir violaciones
manifiestas de la ley[41].
El Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Perú está
cuestionado y muchos opinan y lo responsabilizan como el causante de las
deficiencias y actos de corrupción descubiertos, salvando así las
responsabilidades que pudieran tener los funcionarios públicos, dejando
de lado la importancia de fortalecer los vacíos institucionales en la
infraestructura ética.
1.4 Delitos de Función en la Adquisición Pública
1.4.1 Práctica de sobornos
La percepción de los funcionarios es corroborada, asimismo, por los
empresarios que en un 62% coincidieron en que “siempre o casi siempre”
las empresas recurren a pagos extraoficiales para ganar concursos o
licitaciones públicas[42]. La incidencia de prácticas corruptas en las
licitaciones públicas se confirma por el alto grado de consenso entre
los empresarios sobre las modalidades a través de las cuales ésta tiene
lugar, especialmente el soborno.
Los sobornos conllevan una abierta complicidad por parte del sector
empresarial. Es particularmente relevante que las empresas que tienen
una mayor dependencia de la contratación pública confirman aún con mayor
fuerza la incidencia de estas modalidades de corrupción en la
contratación estatal.
El soborno provoca un alto nivel de abstinencia de empresarios para
participar en procesos de contratación pública. Entre aquellos que si
participan en dichos procesos un buen porcentaje asume como parte de sus
costos el soborno, eliminando un marco de competencia imparcial.
El marco de competencia en que se efectúan las adquisiciones públicas
aparece como drásticamente restringido. Dicha imagen es contradicha por
las percepciones de los funcionarios públicos[43].
Los funcionarios públicos tienen una visión más benévola en torno a la
competencia en las contrataciones y en torno a la frecuencia en que se
dan las diversas modalidades de corrupción en los procesos de
contratación. Esta posición de los funcionarios es aparentemente
contradictoria con el reconocimiento hecho por estos de que existe
alguna forma de corrupción en alrededor del 50% de las contrataciones
públicas[44].
Las modalidades bajo las cuales opera esta forma de corrupción, en la
que un porcentaje importante de funcionarios y empresarios coinciden en
que más que demandas explícitas las partes “conocen cómo y cuánto
pagar”, indica que la corrupción en materia de contratación es de
carácter sistémico.
Si a esto se une la percepción del mundo empresarial de que se opera
bajo restricciones severas a la competencia, aparecería evidente que es
necesario replantear las estrategias que han prevalecido a fin de
reducir la incidencia de corrupción en las adquisiciones estatales. El
énfasis casi exclusivo en reformas al marco legal relativo al proceso
licitatorio propiamente tal parecería estar condenado al fracaso por
cuanto no persigue y sanciona efectivamente las prácticas corruptas
entre funcionarios y empresarios ni permiten abrir la competencia.
El soborno es un delito porque dirige la acción del gobierno hacia un
beneficio personal privado en lugar de hacerlo al bien común. Es lo que
se pagan o reciben a cambio de otorgar un contrato para bienes o
servicios[45].
1.4.2 Prácticas fraudulentas
Significa una tergiversación de los hechos con el fin de incluir en un
proceso de contrataciones o en la ejecución de un contrato una
interesada interpretación u omisión, de esta forma influenciar y
direccionar un proceso de selección o la ejecución de un convenio[46];
siendo cualquier actuación u omisión, incluyendo una tergiversación de
los hechos que, astuta o descuidadamente, desorienta o intenta
desorientar a otra persona con el fin de obtener un beneficio financiero
o de otra índole, o para evitar una obligación[47].
1.4.3 Prácticas de colusión
Significan las práctica entre licitantes con el fin de establecer
precios de oferta a niveles artificiales y no competitivos, sean o no
con el acuerdo o conocimiento de las autoridades gubernamentales. Esto
es un plan o arreglo entre dos o más proveedores, con o sin el
conocimiento de la EPC, diseñado para establecer prácticas a niveles
artificiales y no competitivos. El Artículo 384.- El funcionario o
servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la
que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de quince años[48].
1.4.4 Prácticas coercitivas
Aquellas en las que impliquen daño o amenaza para dañar, directa o
indirectamente, a las personas, a sus propiedades para influenciar su
participación en un proceso de contratación, o afectar la ejecución de
un contrato. Significa hacer daño o amenazar con hacer daño, directa o
indirectamente, a personas o a sus propiedades para influenciar su
participación en el proceso de adquisición y contratación o afectar la
ejecución de un convenio[49]. Artículo 397.- El funcionario o servidor
público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".
1.4.5 Prácticas de obstrucción
La destrucción, falsificación, alteración o escondimiento deliberados de
evidencia material relativa a una investigación o brindar testimonios
falsos a los investigadores para impedir materialmente una investigación
por parte de la Contraloría General, del CONSUCODE o los órganos de
Control, de alegaciones de prácticas corruptas, fraudulentas,
coercitivas, de colusión; y/o la amenaza, persecución o intimidación de
cualquier persona para evitar que pueda revelar lo que conoce sobre
asuntos relevantes a la investigación o lleve a cabo la investigación, o
las actuaciones dirigidas a impedir materialmente el ejercicio de los
derechos del interés público.[50]
1.4.6 Prácticas de Nepotismo
Mediante Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, de fecha 07.05.2005 se
modificó el Reglamento de la Ley N° 26771, que dispone el otorgamiento
de declaración Jurada para prevenir casos de Nepotismo, y amplía
sanciones para aquellos que incurran en actos de nepotismo.
Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades
y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así
como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de
nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o
indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer
dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de
matrimonio[51].
Respecto a dar ventajas a los funcionarios de adquisiciones, el TUO y
Reglamento del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones también
estipula prohibiciones e impedimentos de participar como cocontratante
del Estado.
La creación de contrapesos institucionales que persigan efectivamente a
las mafias que operan al interior de la administración pública y el
desarrollo de mecanismos de mercado que promuevan la competencia,
podrían ser alternativas relevantes para combatir las prácticas de
corrupción mencionadas.
Es fundamental, sin embargo, que dichos contrapesos y mecanismos no se
constituyan en instancias meramente burocráticas que contribuyen muy
poco a la calidad de los procesos de adquisiciones y contrataciones.
1.5 Percepción de la Corrupción en los Gastos del Estado Peruano
Unos seis mil millones de soles se pierden cada año por gastos
irregulares derivados de la corrupción en el aparato estatal y las
pérdidas alcanzan el 15% del Presupuesto de la República. Según las
investigaciones abarcan desde casos de nepotismo hasta nuevas formas de
manejar los resultados de las licitaciones y los gastos no previstos que
abren resquicios a la malversación de fondos públicos[52].
La Contraloría General denuncia, entre sus principales obstáculos, que
el Poder Judicial minimiza sus informes en beneficio de numerosos
implicados en irregularidades comprobadas por su despacho.
El 15% del presupuesto se pierde por corrupción en gasto del Estado, la
crisis es evidente: Essalud compra cada litro de oxígeno en casi cinco
veces su valor real. Petro-Perú gasta cien millones de soles
imprevistos. Doscientas licitaciones han sido objetadas[53].
Es que no hay buena gerencia, no se prevé en la gestión pública, algo
fundamental para impedir la corrupción. En el país hay un problema con
las urgencias, cuando las cosas se hacen por esta vía se abren
posibilidades para que entre la corrupción. Las urgencias se deben a un
mal planeamiento.
La norma de adquisiciones estatales no es lo suficientemente dinámica,
sumado a esto las normas de inversión pública. Un alcalde entrante no
puede hacer obra sino al sexto o séptimo mes. Por eso han recurrido a un
sistema que ya empieza a crecer en percepción de corrupción: utilizan
entidades internacionales, en este caso el Organismo Internacional de
Migraciones (OIM), que antes era Naciones Unidas. El alcalde le da el
dinero al OIM, ya no pasa por ninguna ley de adquisiciones y ellos
compran. El Ministerio de Relaciones Exteriores lo hizo así. Con este
sistema no podemos entrar y no tenemos ninguna seguridad de que los
procedimientos no son dirigidos[54].
Ciertamente hay mucha gente que ha Estado acostumbrada a vivir del
Estado, cuando este reacciona, se retraen, pero siempre recurren a
maniobras. Esto ocurrirá transgrediendo o aprovechándose de la ley de
adquisiciones del Estado. Si el sistema fuese más transparente y los
funcionarios públicos eficientes y probos se reduciría la corrupción.
“En conjunto, lo que pierde el Estado Peruano por corrupción es
aproximadamente un 15% del Presupuesto de la Nación. No se tienen cifras
concretas, pero eso es lo que olemos -antes era mucho más- y se debe
fundamentalmente a que las compras estatales son una gran oportunidad de
hacer negocios. Se sigue investigando, todavía no estamos muy
satisfechos con las compras para los programas sociales. Son de alto
riesgo si no dudosas. Estamos revisando las compras de Petro-Perú, ahí
se hacen importaciones muy fuertes de combustible.”[55].
La percepción de la Contraloría al calculo es que el 15% del Presupuesto
Nacional de Gasto es sustraído en perjuicio del Estado y del interés
público por diferentes modalidades de corrupción que se dan antes,
durante y después de los procesos de adquisiciones y contrataciones,
hechos que no permiten a la administración el ejercicio eficaz, la
eficiencia del gasto público; a pesar de la producción abundante e
indiscriminada de dispositivos legales, confusos e inestables,
permitiendo que dichas modalidades de corrupción en la mayoría de los
casos se queden en sólo denuncias o en simples indicios, o sea impunes.
En general existe el consenso de que la legislación nacional sobre
adquisiciones y contrataciones públicas establece reglas muy claras para
que las entidades estatales cumplan con programar y planificar sus
adquisiciones y contrataciones, lo que constituye un requisito previo y
formal para que las convocatorias a los procesos de selección sean
válidas. Pero el que sean claras no indican que sean las más dinámicas,
no obstante, existen algunas percepciones que se deben mencionar para
tener un mejor análisis:
Ø Si bien existen canales legalmente establecidos para que la población
participe en la planificación del gasto público (programas de
presupuesto participativo y planes concertados de desarrollo a nivel de
Gobiernos Regionales y Municipalidades), aún su impacto sobre los
niveles de eficiencia del gasto son bastante limitados, básicamente
porque la población todavía no se encuentra capacitada para priorizar
las adquisiciones o contrataciones que tienen un mayor valor
público[56].
Aun cuando los planes anuales de adquisiciones y contrataciones públicas
(lista de bienes, servicios y obras que realizará una entidad durante el
año) son de obligatoria formulación y difusión pública por parte de
todas las entidades estatales, la confiabilidad de la información
suministrada es relativa, pues son constantemente modificados y variados
en función de las circunstancias que atraviesa la entidad (Ejemplo: re-priorización
del gasto, escasez de recursos, incumplimiento de transferencias del
tesoro público, etc.). Estas variaciones, perfectamente permitidas en la
ley, dan como resultado un amplio margen de maniobra a las autoridades y
funcionarios de las entidades estatales en el manejo de las
contrataciones a su cargo[57].
Ø Las aclaraciones a los términos de referencia (bases) podrían ser
efectuadas en audiencias públicas. Esto no está contemplado en la
legislación aplicable, no obstante, Proética al implementar sus
programas de acompañamiento, pone en marcha Talleres de Discusión
Participativa, En una entrevista publicada en 2001 Adela Cortina declaró
tajantemente que "la ética sirve para ser personas". No concibe la
política, los negocios, los servicios financieros, ni ningún ámbito de
participación humana sin ética. [58] en los que el Sector Privado y la
población en general pueden aportar sugerencias de mejoramiento a los
términos de referencia, antes de que éstos sean oficiales.
Ø Tampoco existen las denominadas garantías de seriedad de la oferta.
Sin embargo, la garantía que legalmente está establecida en la
legislación nacional es la de “fiel cumplimiento del contrato”, la que
supone que el contratista ganador del proceso de selección debe proveer
el bien o servicio contratado de conformidad con lo ofrecido, bajo
sanción de ejecutarse la garantía (cata fianza o póliza de caución)
constituida para el efecto.
Ø No existe diferencia entre los funcionarios que elaboran los términos
de referencia y los que efectúan la evaluación. Tampoco se disponen
atributos o calidades especiales para los funcionarios encargados de
hacer esta selección. Más allá de la importancia técnica de estos temas,
el mayor problema de la realidad peruana radica en el muy limitado nivel
de competencias y capacidades de los servidores estatales del interior
del país, los que manejan el 50 % del presupuesto total para
adquisiciones y contrataciones del Estado (el otro 50% lo maneja la
capital)[59].
Ø Si bien estadísticamente no se abusa de la contratación directa o por
la vía de la excepción, lo que sí es preocupante es el enorme porcentaje
de procesos de contratación que se llevan a cabo a través de
procedimientos llamados “de menor cuantía”, en los que el desarrollo de
las etapas es prácticamente sumaria y la publicidad es bastante
reducida[60], añadiendo a estos que muchos siendo no programables no
fueron incorporadas en el PAAC conteniendo un alto grado de discreción.
Ø Históricamente poco más de 2/3 total de contrataciones públicas del
país (más de 4 mil millones de dólares americanos)[61] se realizan por
medio de este tipo de procesos. Existen sospechas razonablemente
fundadas que las entidades aprovechan esta “ventana legal” para
“fraccionar” procesos grandes que ameritarían licitaciones o concursos
públicos más complejos, a fin de contar con mayor margen de maniobra
política, institucional o económica para afectar el interés público.
Ø Otra enorme dificultad consiste en que si bien la legislación
establece la posibilidad de que los comités de selección incorporen a
especialistas[62] en el tema materia de evaluación, es rara la ocasión
en la que esto sucede. Bien porque la entidad no cuenta con este nivel
de expertos, bien porque no existen los recursos para contratar e
incorporar a este especialista. Como resultado de esto, muchas veces,
tanto los términos de referencia como las especificaciones técnicas
resultan formuladas con un grado de ineficiencia tal, que los procesos
terminan truncándose o declarándose desiertos.
Ø La ejecución contractual se encuentra en líneas generales premunida de
una serie de herramientas legales que en teoría garantizan tanto a las
entidades contratantes como a los contratistas, el cumplimiento de las
prestaciones debidas. La justicia contractual, de acuerdo con nuestro
ordenamiento es una justicia básicamente administrativa (no judicial)
impartida por el CONSUCODE constituida especialmente para estos efectos
(No obstante existe la posibilidad de acudir a sede judicial si
concluida esta etapa no hay consentimiento de lo resuelto). Los
problemas relevantes se percibe en estos rubros entre otros tenemos:
a. No existe un control estricto por parte de la entidad al momento de
recibir los bienes o servicios contratados. Existen innumerables quejas
relacionadas con la falta de coincidencia entre los productos entregados
por el contratista y lo que ofreció en la oportunidad en la que se le
adjudicó el contrato.
b. Si bien los contratos son irrevisables (ya que esta es una garantía
civil aplicable también en estos casos), lo que está permitido por la
legislación de contrataciones públicas, es la posibilidad de que los
contratistas de obras realicen ajustes a los presupuestos originalmente
establecidos (se denominan “adicionales de obra”). Estos “adicionales de
obra” han sido frecuentemente espacios de enorme corrupción al coludirse
malos funcionarios con contratistas corruptos para sobrevaluar los
ajustes. Si bien actualmente existen disposiciones específicas que
establecen la participación de la Contraloría General que es el
organismo nacional de control gubernamental justamente en este tipo de
casos, este organismo sólo cuenta con 12 oficinas regionales en todo el
país, lo que deja a la mitad de éste sin control directo y eficaz (son
25 regiones en total).
c. El control de la Actividad Contractual conjuntamente con el acceso a
la información pública de los procesos de contratación estatal, son los
de mayores niveles de riesgo, debido a sus todavía limitadas
disposiciones y estrategias de promoción de transparencia[63],
participación ciudadana y lucha anticorrupción que la legislación
nacional les provee.
Las dificultades más destacadas encontradas en esta categoría son[64]:
c.1 No hay disposiciones que establezcan específicamente auditorias
internas de la entidad sobre los procesos de contratación que éstas
llevan a cabo. Los procesos de contratación son un rubro más a auditar,
por lo que pueden ser objetos de control sólo de manera aleatoria o ante
la existencia de denuncias públicas.
c.2 Recién a partir de la entrada en vigor de la nueva legislación
(diciembre de 2004), las contrataciones por la vía de la excepción
pueden ser materia de exámenes de control por parte del organismo
nacional de control. La mayor dificultad estriba sin embargo, en que
esta disposición constituye una atribución del organismo, la cual puede
o no ser ejercitada, por lo que en la práctica y dada la gran cantidad
de procesos realizados por esta vía generalmente sólo son fiscalizadas
las excepciones que producen escándalos mediáticos.
c.3 No hay programas de monitoreo a los niveles de cumplimiento de los
contratos adjudicados (verificación de cantidad, calidad, plazos de
entrega, etc.). Los mecanismos de control y fiscalización tanto internos
como externos a la entidad, se accionan sólo a partir de incumplimientos
contractuales clamorosos o que son materia de denuncia pública por parte
de los medios de prensa o de la ciudadanía.
c.4 No existen mecanismos legalmente constituidos para que la ciudadanía
pueda participar en el control de los procesos de contratación pública,
ni en la ejecución de los contratos derivados de tales procesos. Existen
esfuerzos aislados de parte del CONSUCODE para implementar comités de
“Veedurías Ciudadanas” en diversas partes del país para llevar a cabo
control ciudadano en materia de contrataciones estatales. Sin embargo
estos esfuerzos aún son incipientes. Proética ha logrado celebrar
recientemente un convenio de cooperación interinstitucional con este
organismo a fin de impulsar tanto éstas como otras iniciativas[65].
c.5 Se carece de una oficina dedicada exclusivamente a tratar el tema de
la corrupción en el sistema de adquisiciones y contrataciones estatales.
Aun cuando la Contraloría General de la República cuenta con una
gerencia especializada en contrataciones públicas, se desconocen sus
planes y acciones más relevantes, así como el impacto real de su labor.
c.6 La legislación nacional no dispone nada con relación a las
incompatibilidades (conflicto de intereses) ni para los funcionarios
públicos encargados de formular los términos de referencia ni para los
responsables de las evaluaciones de los procesos de contratación
planificados por las entidades del Sector Público.
c.7 No hay restricciones para que los funcionarios públicos que
estuvieron a cargo de los procesos de contratación estatal, puedan ser
luego contratados por las empresas privadas ganadoras de los mismos. La
única restricción existente es la que se limita al ámbito de las
concesiones públicas, en las que se impide que los funcionarios que
laboraron en un organismo regulador de la inversión privada (sector
telecomunicaciones, energía, y transporte), pueden trabajar para un
operador privado (el plazo de impedimento es de un año luego de dejar el
cargo)[66].
d. En cuanto al Acceso a la Información
Las percepciones de mayor relevancia son[67]:
d.1 Se carece de registros y estadísticas relacionadas con los procesos
de contratación pública llevados a cabo por la vía de la excepción. Si
bien existe obligación de que todas las entidades estatales (unas 2,850
aproximadamente en todo el país y poco más de 4,000 si se consideran
también a los programas estatales con presupuesto propio[68]) publiquen
en el diario oficial del Estado las contrataciones vía excepción, nadie
se encarga de sistematizar esa información.
d.2 Si bien existe la obligación de publicar el contrato adjudicado a
las empresas ganadoras de los procesos, lo cual incluye el tema de los
plazos de ejecución, no todas las entidades cumplen con publicar estos
contratos, y las que lo hacen, no publican todos sus contratos. Cabe
señalar que una dificultad vinculada a esta situación, es el hecho que
no todas las instituciones públicas cuentan con portales de Internet en
los que este la información puede ser “colgada” (en la capital
aproximadamente el 90% de las entidades cuenta con portales
electrónicos, mientras que en el resto del país poco más de 10%. No
obstante, hay que considerar que el 90% restante está formado por
entidades y municipios muy pequeños, los cuales manejan cada uno no más
de 0.5% del presupuesto público nacional destinado a adquisiciones y
contrataciones públicas[69]).
d.3 Las solicitudes de ajustes a los contratos por parte de los
contratistas no se hacen públicos, tampoco las decisiones que las
entidades adoptan sobre dichas solicitudes (“adicionales de obra”).
d.4 No existe la obligación de guardar archivos sobre la ejecución de
los contratos, sólo sobre el proceso de contratación en sí y sobre los
actos preparatorios al mismo.
d.5 Existe un total hermetismo relacionado con las investigaciones que
llevan a cabo tanto el CONSUCODE como la Contraloría General de la
República. La opinión pública de alguna manera se entera de los
resultados de éstas, sólo a través de la lista de empresas o personas
naturales inhabilitadas temporal o definitivamente para contratar con el
Estado, la misma que es “colgada” en el portal electrónico de CONSUCODE.
1.6 Transparencia y Acceso a la Información
Existen principalmente dos mecanismos. El primero contemplado en la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850) y su reglamento
(D.S. 013-2002-PCM) que señalan la obligación de todas las entidades de
publicar sus Planes Anuales de Contrataciones y Adquisiciones tanto en
el diario oficial El Peruano como en la página web de cada entidad. El
segundo mecanismo es el contemplado en la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública (Ley 27806) y el Decreto de Urgencia N°
035-2001, Acceso Ciudadano a la Información sobre las Finanzas Públicas,
las mismas que obligan a las entidades a publicar sus procesos de
Licitación, Concurso, Adjudicación Directa y Selectiva ya realizados, de
manera trimestral.
Adicionalmente, se menciona que no están obligadas a ser publicadas los
procesos no programables o también denominados no aplicables.[70]
La Ley de Transparencia y Acceso a la Información ya obliga a todas las
entidades, incluidas o no en la Ley de Presupuesto, a publicar
información sobre sus contrataciones, adquisiciones, proveedores, bienes
y servicios adquiridos.
Es importante hacer notar también que los principales mecanismos de
transparencia que existen hoy en materia de compras estatales funcionan
principalmente a nivel de las entidades que están en la Ley del
Presupuesto, adicionalmente ya contemplan a las entidades que están
fuera de la Ley de Presupuesto, que representan aproximadamente el 35%
de las compras estatales totales[71].
Una de las limitaciones de las entidades que administran sistemas de
información sobre contrataciones y adquisiciones del Estado como el
Ministerio de Economía y Finanzas, la Contraloría General de la
República y el CONSUCODE es que aún no se integran en una agenda común
para mejorar y sistematizar la información existente y permitirnos a los
ciudadanos acceder a información cada vez de mayor calidad.
El proceso mediante el cual el Estado lleva adelante sus adquisiciones
de bienes o contrata obras y servicios debe permitir que sea observable
no solamente por los órganos de control internos y externos al mismo,
sino también por los ciudadanos ajenos a el, e incluso por quienes han
participado del proceso licitatorio y no han resultado adjudicatarios,
que en conocimiento de los principios y técnicas que rigen los procesos
de adquisiciones, puedan tener razonable evidencia de que los negocios
públicos son administrados con esmero, eficiencia y honradez[72].
La transparencia del accionar público debe ser demostrable en toda su
extensión. La transparencia, la probidad y la igualdad de oportunidades
son valores más importantes para las compras públicas que para las
compras privadas[73]. Al respecto, encontramos que en las compras
públicas es posible encontrar “reglas de juego” en el ámbito operativo
para quienes las busquen con determinación, y que por lo general deben
de acatarse.
Las normas y los procedimientos transparentes coexisten con otros no
escritos que al parecer no son menos justos, eficaces o respetados que
sus equivalentes impresos. La rendición de cuentas opera gracias a la
contraloría, una respetada institución con muchas limitaciones para
hacerle seguimiento a la gestión en materia de contrataciones públicas.
La transparencia sin embargo a permitido revelar un nivel de corrupción
alto, y un creciente grado de escepticismo y desconfianza en los
funcionarios públicos, tan real como afirmar que en el Perú no hay una
cultura de probidad en el sector público[74].
En el Perú se aprecia que desde el año 2001 existen mayores y mejores
mecanismos de transparencia en el Gasto Público (portales internet,
Sistema Integrado de Administración Financiera-SIAF, etc). Asimismo,
desde el año 2003 se empezó a ampliar la cobertura del presupuesto de la
República incluyendo gastos que estaban excluidos, así como a partir del
año 2004 se incluyó a las Entidades de Tratamiento Empresarial[75].
El reconocimiento del derecho que tienen todos los ciudadanos para
conocer e informarse en que se utilizan los recursos públicos y si los
procesos cumplen con las normas y principios de transparencia, es
indispensable en la lucha contra la corrupción, para el control de la
legalidad y conformidad de los procesos que tienen por finalidad la
adquisición de bienes, servicios y obras públicas.
1.7 Código de Ética del Funcionario Público
Ley N° 28496: Ley que modifica la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética
de la Función Pública, que define al Empleado Público[76] como el
funcionario o servidor de las entidades de la Administración Público en
cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado,
designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones
en nombre del servicio del Estado.
Asimismo, refuerza la obligación de comunicar o denunciar los actos
contrarios al Código[77]. Todo empleado público, bajo responsabilidad,
tiene el deber de comunicar, así como la persona natural o jurídica
tiene el derecho de denunciar, los actos contrarios a lo normado en el
presente Código, ante la Comisión Permanente de Procesos Administrativos
Disciplinarios de la entidad afectada o al órgano que haga sus veces”.
El funcionario público debe actuar bajo los siguientes principios[78]:
Respeto, Probidad, Eficiencia, Idoneidad, Veracidad, Lealtad y
obediencia, Justicia y equidad, Lealtad al Estado de Derecho.
Como deberes que deben cumplir los Funcionarios Públicos:[79]
Neutralidad, Transparencia, Discreción, Ejercicio adecuado del cargo,
Uso adecuado de los Bienes del Estado, responsabilidad.
Faltan al Código de Ética los funcionarios públicos, entre otros
casos[80]:
a) Cuando los funcionarios reciben demasiada “hospitalidad” de parte de
contratistas gubernamentales, como beneficios en especies, para sí o
para integrantes de su familia, tales como las becas para que sus hijos
estudien en universidades prestigiosas.
b) Cuando los funcionarios se contratan a sí mismos para llevar a cabo
negocios gubernamentales, sea mediante empresas que sirven como
fachadas, sea integrando sociedades como socios o autonombrándose como
consultores, o cuando viajan por el país o el extranjero deliberadamente
para poder reclamar viáticos que ellos mismos determinan, en niveles no
usuales.
c) Cuando funcionarios responsables de la inspección de obras públicas
son “cooptados” por las mismas empresas cuyas obras deben inspeccionar,
para que se incluyan en los certificados de obras mensuales montos aún
no ejecutados y de esa manera adelantar fondos financieros a las mismas,
o no apliquen todo el rigor a incumplimientos respecto de los pliegos o
de los tiempos comprometidos, no aplicando ni multas ni sanciones. Pocas
actividades crean mayores tentaciones u ofrecen más oportunidades para
la corrupción que las adquisiciones y contrataciones del sector público.
d) Cuando la decisión de un funcionario público es la de contratar una
obra o servicio, alejada de las prioridades públicas y cercanas a las
personales. Cuando permite que el objeto de la licitación sea definido
por las propias empresas oferentes, como la definición de los pliegos,
características y condiciones de las obras, bienes o servicios
requeridos por el Estado.
e) Cuando se manipulan las especificaciones para favorecer a ciertos y
determinados contratistas y/o proveedores, o al utilizar la “razones de
urgencia” como pretexto para otorgar el contrato a un proveedor sin que
haya ninguna competencia.
f) Cuando permita al oferente formar “clubes” para fijar precios de una
licitación, o para que promueven standares técnico discriminatorios,
concertando en contra del interés público: o cuando directa o
indirectamente acepta soborno.
La infraestructura ética es un término acuñado por la OCDE que implica
considerar la voluntad y el compromiso político para prevenir y
erradicar la corrupción; la eficacia del marco institucional, tanto en
sus aspectos legales como administrativos; la capacidad de la sociedad
civil organizada; y la sinergia que se produce entre todos estos
elementos[81].
En definitiva, si se trata de dar un concepto poco tolerante que permite
desde una visión crítica definir la infraestructura ética peruana, tanto
en sus aspectos institucionales como políticos y culturales, se percibe
que muchos funcionarios no están comprometidos con los valores del
sector público y realizan las contrataciones con una desidia por lograr
el ahorro y calidad en las adquisiciones[82].
Es una realidad, que la mayoría de funcionarios poseen escasa o ninguna
formación profesional en materia de contrataciones, y no mantienen
contactos con la profesión de “experto en compras”, que se está
extendiendo por todo el mundo, tendiendo a la improvisación que ya se
constituyen en indicios de corrupción. Pese a que unas cuantas entidades
contratantes del gobierno central utilizan avanzadas técnicas de
planificación de las compras, en la generalidad de los casos no se crea
valor contratando bien y/o servicios, por falta de planificación y de
ética en los funcionarios contratantes. Será por eso que los procesos de
adquisición y contratación en la práctica coexisten con una serie de
modalidades de corrupción.
1.8 Modelos de Afectación a las Adquisiciones y Contrataciones
En su definición de los costos de transacción, Williamson[83] (1985)
diferencia en los procesos de contratación unos costos ex ante y otros
denominados ex post. El primero, incorpora los costos de negociación (se
refiere a los costos de elaboración de pliegos, publicación, estudio de
propuesta y adjudicación de la licitación, para el contratante y el
estudio de pliegos, inscripción de la licitación y elaboración de la
propuesta, para el contratista), de redacción del contrato incluyendo
las contingencias reconocidas, las cláusulas de salvaguardia y las
medidas de protección así como las instancias a las cuales recurrir para
saldar las diferencias.
Por otro lado el componente ex post, hace alusión a los costos de
renegociación y ajuste del contrato original y de gobernabilidad[84], es
decir de hacer cumplir el contrato en caso de discrepancia; sin embargo,
como se ha dicho, no se contempla el costo generado por los sobornos en
los procesos de contratación estatal, los que pueden incrementar los
costos ex ante y/o ex post.
Este mayor costo de transacción afecta la eficiencia, la eficacia[85], y
por lo tanto la efectividad de la economía, debido a las distorsiones
que genera en el nivel de precios, en el crecimiento económico y en la
redistribución de los recursos generando entonces asignaciones
ineficientes e injustas. Estas distorsiones, se visualizan más
claramente a través de cuatro escenarios formulados[86], como categorías
de tipo-ideal de acuerdo a la concepción weberiana[87].
1.8.1 Modelo de afectación en precios, en el cual el soborno exigido por
el agente implica una elevación en el precio del bien o servicio
demandado por el Estado. En este caso, se presenta una mayor
ineficiencia económica ya que se está pagando un mayor valor, aunque se
reconoce que el pago del soborno implica generalmente unos mayores
niveles de eficacia.
En muchas oportunidades, los proveedores del Estado, a fin de asegurar
la asignación de un contrato, optan también por reducir el precio del
bien y/o servicio a contratar, caso en el cual, si bien se podría
plantear una mayor eficiencia, esta se encuentra usualmente aparejado
con la disminución de la calidad.
Además de los costos de producción, existen unos costos de transacción
en las relaciones de intercambio[88], debido esencialmente a las
imperfecciones del mercado, y en particular, a las asimetrías de la
información, a la celebración y supervisión de los contratos, a la
protección de los derechos de propiedad y a las normas regulatorias, a
la desnaturalización de la función pública a través de fenómenos como el
clientelismo y la corrupción, los que representan unos costos
adicionales de transacción.
Los costos de transacción incluyen entonces todos aquellos costos que no
emergen directamente del proceso de producción de los bienes y
servicios, sin embargo, están asociados y a su vez determinan el
intercambio económico, es decir, el intercambio no depende únicamente, o
de manera decisiva de los precios de equilibrio, sino del nivel de los
costos de transacción. Es decir, “… el concepto de costo de transacción
incluye los términos del intercambio cuando dos o mas partes están
haciendo negocios, así como también los costos de asegurar que las
partes cumplan el contrato”[89].
1.8.2 Modelo de afectación de la utilidad, supone que el soborno a
cancelar no representa un incremento en el precio del bien y/o servicio
a suministrar, sino que, el contratista reduce su margen de utilidades,
sin afectar la calidad, ni mucho menos las demás especificaciones del
contrato. En este escenario ideal, se presenta el mayor grado de
eficiencia y eficacia[90], ya que con un nivel óptimo de recursos se
satisface el objetivo buscado por el principal. Dentro de este mismo
escenario, podría también presentarse el caso que tanto el agente como
el cliente, reduzcan el valor del soborno el primero, y el margen de
utilidad para el segundo, caso en el cual tampoco se afecta el nivel de
efectividad.
1.8.3 Modelo de afectación de condiciones. Parte del supuesto que tanto
el agente como el cliente, realizan un acuerdo a través del cual deciden
mutuos beneficios, logrando niveles bajos de eficiencia y de eficacia;
por ello lo que ocurre aquí, es que las partes llegan a un acuerdo
basado en que el agente no acepta alteraciones en el precio ni en el
valor exigido para garantizar la asignación del contrato (soborno), y el
contratista, tampoco acepta reducir su margen de utilidad esperado,
motivo por el cual deciden afectar la especificaciones o condiciones
contractuales en cuanto a calidad, tiempo, garantías, impacto,
materiales, etcétera, acción que representa a la postre un mayor costo
para corregir las ineficiencias que pueden derivarse de las
modificaciones introducidas en el contrato celebrado, frente a lo
exigido inicialmente tanto técnica como legalmente[91].
1.8.4 Modelo de afectación en la oportunidad, reconoce que la sociedad
se vería afectada cuando en el proceso de contratación, el cliente más
idóneo para desarrollar o prestar el bien y/o servicio a contratar se ve
desmotivado por el cobro del soborno y decide no participar. Este
escenario implica que los niveles de eficiencia y eficacia se reduzcan,
si se considera que eventualmente esos contratistas que se abstienen de
contratar, podrían ofrecer unas mejores condiciones en cuanto a precio,
calidad, oportunidad, entrega, impacto, etc, además de contratar con los
menos idóneos, lo que a la postre generará un mayor costo.
Pero además, el impacto macroeconómico que se genera a través del
proceso de contratación estatal debe medirse no sólo en términos de
eficiencia y eficacia, sino también, esencialmente, mediante su aporte a
la redistribución del ingreso y de la riqueza. En este sentido, siempre
que exista el soborno se da una traslación indebida de recursos hacia
una elite burocrática que usualmente representa también los intereses de
las grandes elites económicas, lo que hace, como ya se indicó
anteriormente, que el soborno se convierta en un precio microeconómico
que cuesta más para los más pobres, en la medida que les implica
desprenderse de lo poco que tienen para cubrir esas ineficiencias del
Estado.
Por tanto, ninguno de los cuatro modelos de afectación planteados,
podrían recomendarse como adecuados para el sistema económico, toda vez
que el soborno introduce las distorsiones planteadas, produciendo
efectos desastrosos como se demuestra en las cifras que se presentan a
continuación.
Así entonces, la corrupción aumenta los costos de transacción debido a
que incrementa la ineficiencia administrativa como resultado de la
introducción de demoras y requerimientos innecesarios para forzar el
pago de sobornos.
Igualmente, otra consecuencia económica directa es que, al introducir
irregularidades en los procesos de contratación, se permite o se fomenta
la reducción en la calidad de los productos o servicios, promoviendo la
desigualdad en las condiciones de competencia.
Además, la corrupción también, influye negativamente en la composición y
en las rentas del gobierno, aumentando el gasto y reduciendo la
recaudación de impuestos, profundizándose el déficit fiscal y haciendo
menos productivo el gasto público. La corrupción influye directa e
indirectamente en forma negativa sobre el crecimiento económico
autosostenido, Mauro [92](1995), y en el desarrollo de un país,
estrangulando la economía y erosionando el patrimonio social,
contradiciendo a quienes argumentan que las prácticas corruptas
favorecen el crecimiento, a través de la agilización de trámites
burocráticos facilitando la destinación de recursos a actividades
productivas.
CAPITULO II
EL SISTEMA DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL ESTADO
2.1 Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
El CONSUCODE fue creado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado en Julio de 1997 y surgió de la fusión de tres entidades del
Estado: el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas (CONSULCOP), que fue un organismo dependiente del Ministerio de
Transportes, y era la entidad rectora y de solución de controversias en
materia de contratos de ejecución de obras; el Consejo Nacional Superior
de Consultoría (CONASUCO) que fue un organismo rector y de solución de
controversias en materia de contratos de servicios de Consultoría y el
Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima (CADELI), que era un
órgano rector y de solución de controversias en materia de adquisición
de bienes y contratos de servicios generales[93].
El CONSUCODE inició sus actividades a partir de enero de 1999. Se
constituye como el ente rector del Sistema Nacional de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado[94].
2.1.1 Naturaleza del CONSUCODE
El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
también denominado CONSUCODE, es un organismo público descentralizado
perteneciente a la Presidencia del consejo de Ministros. En tal sentido,
es un organismo distinto a la Presidencia del Consejo de Ministros.
2.1.2 Finalidad del CONSUCODE
La fiscalización de los procesos de adquisición corre a cargo
principalmente de CONSUCODE y de la Contraloría General de la República,
en la vía administrativa; sin perjuicio de la fiscalización propia de
las autoridades judiciales o del control político que realiza de manera
permanente el Congreso de la República.
CONSUCODE debe poner en conocimiento de la Contraloría General de la
República los casos en que detecte indicios de incompetencia,
negligencia, corrupción o inmoralidad en estos procesos.
Adicionalmente, tiene facultades para aplicar sanciones a los postores y
contratistas que contravengan las disposiciones de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones, su Reglamento y demás normas
complementarias.
2.2 Marco Normativo
2.2.1 Ley 26850 y su Reglamento
El marco del sistema de contrataciones estatales cuya norma principal es
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N° 26850 y su
Reglamento, regula los procesos que desarrollan las entidades del Estado
con el fin de obtener bienes, suministros, servicios u obras necesarias
para el cumplimiento de sus funciones, por dicha ley se regula los
contratos que celebra el Estado sobre:
a) Compra de bienes,
b) Contratos de servicios,
c) Contratos de ejecución de obras y
d) Contratos de arrendamiento de bienes a favor del Estado.
Los contratos similares celebrados dentro del marco de convenios de
cooperación técnica internacional o por préstamos internacionales tienen
normas especiales.
2.2.2 Alcances
Establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben
observar las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de
racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y
contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y
derechos que se derivan de los mismos[95].
Ámbito de aplicación
Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la Ley Nº 26850,
bajo el término genérico de Entidad[96]:
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones, así como sus
instituciones y organismos públicos descentralizados;
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;
e) Las Universidades Públicas;
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;
g) Los Institutos Armados y la Policía Nacional del Perú;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza
análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de
propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas mixtas
en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión
esté en manos del Estado;
j) Los proyectos, programas, órganos desconcentrados y demás unidades
orgánicas, funcionales, ejecutoras y/u operativas de los Poderes del
Estado y los organismos públicos descentralizados; y,
k) Todas las dependencias como organismos públicos descentralizados,
unidades orgánicas, proyectos, programas, empresas, fondos
pertenecientes o adscritos a los niveles de gobierno central, regional o
local, así como los organismos a los que alude la Constitución Política
y demás que son creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico
nacional.
Comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere
ser provisto de bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la
retribución correspondiente y las demás obligaciones derivadas de la
calidad de contratante. Los que se encuentran comprendidos se
denominarán entidades públicas contratantes (EPC).
2.2.3 Principios
Los procesos de contratación y adquisición regulados por la Ley Nº 26850
y su Reglamento se rigen por los siguientes principios[97]; ello sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho
Administrativo y del Derecho Común:
1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y
adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad.
2. Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de
adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos
que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores potenciales.
3. Principio de Imparcialidad: Los Acuerdos y Resoluciones de los
funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y
contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la
Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que
permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.
4. Principio de Eficiencia: Los bienes, servicios o ejecución de obras
que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad,
precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores
condiciones en su uso final.
5. Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá
realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso
durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones
y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el
Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados
deben ser de público conocimiento.
6. Principio de Economía: En toda adquisición o contratación se
aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y
ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de
selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos,
debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y
formalidades costosas e innecesarias.
7. Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o ejecución
de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad
tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los
que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o
contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con
posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso,
con los avances científicos y tecnológicos.
8. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes,
servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los
demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo las excepciones de ley.
Los principios señalados tienen como finalidad garantizar que las
Entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de
calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados; y
servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones
que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y el Reglamento, como
parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias
responsables, y para suplir los vacíos en la presente Ley y en el
Reglamento.
Esta claro que esos principios no restringen el derecho y la obligación
de los funcionarios contratantes para tener un margen de poder que les
permita negociar precio y calidad en beneficio del interés público[98].
2.2.4 Glosario
El glosario que se presenta a continuación recoge parte de la
terminología utilizada en el Sistema de Contrataciones Estatales y que
está siendo utilizada en la redacción.
Ø Capacidad Libre de Contratación: monto no comprometido de la capacidad
máxima de contratación, el cual se obtiene deduciendo de ésta a las
obras públicas contratadas pendientes de valorización. Asimismo, puede
entenderse como el monto comprometido a la parte no valorizada de las
obras contratadas.
Ø CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
Ø Demanda Potencial: hace referencia a la programación de procesos de
selección detallada en los Planes Anuales de Adquisiciones y
Contrataciones que elaboran las Entidades Públicas Contratantes, la que
es informada a inicios de año en el Sistema Electrónico de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Ø Demanda Efectiva: hace referencia a la convocatoria de procesos de
selección efectuada por las Entidades Públicas Contratantes.
Ø EPC: Entidades Públicas Contratantes.
Ø CEP: Comité Especial Permanente, encargado de las adquisiciones.
Ø ETE: Entidades de Tratamiento Empresarial.
Ø FONAFE: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial.
Ø GC: Gobierno Central.
Ø GD: Gobiernos Distritales.
Ø GL: Gobiernos Locales.
Ø GN: Gobierno Nacional.
Ø GR: Gobiernos Regionales.
Ø ID: Instancias Descentralizadas.
Ø MEF: Ministerio de Economía y Finanzas.
Ø PAAC: Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones.
Ø SBP: Sociedades de Beneficencia Pública.
Ø UIT: Unidad Impositiva Tributaria para el año 2007 es S/.3,450.00
Ø SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
Ø TUO: Texto Único Ordenado.
Ø Ley Nº 26850: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
2.2.5 Normas Conexas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones[99]
Ø Constitución de la República
Ø Ley del Código de Ética de la Función Pública
Ø Ley de Procedimientos Administrativos
Ø Ley del Sistema de Administración Financiera
Ø Ley del Sistema Nacional de Control
Ø Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo
Ø Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Ø Código Penal
Ø Código Procesal Penal
Ø Ley Orgánica de Municipalidades
Ø Código Civil
Ø Código de Comercio
Ø Ley de Mediación , Conciliación y Arbitraje
Ø Ley de Competencia
Ø Ley de Bases de la Descentralización
2.3 Entidades Públicas Contratantes
2.3.1 Definición
Las Entidades Públicas Contratantes (EPC) son las que formulan el Plan
Anual de Adquisiciones y Contrataciones (PAAC).
Cada EPC ejecuta su PAAC (demanda efectiva), considerando su demanda
potencial (lo programado), de acuerdo a las necesidades que se les va
presentado como consecuencia de las funciones que deben desempeñar y
según su nivel de financiamiento. En otras palabras, las EPC ejecutan
sus PAAC en función de la capacidad de contratación que poseen[100].
Haciendo la distinción de que el CONSUCODE presenta su clasificación
considerando a las Unidades Ejecutoras que existen en cada nivel de
gobierno, mientras que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) lo
hace tomando como base los pliegos presupuestales.
Todos los procesos son conducidos por un Comité Especial, el cual se
encarga desde la preparación de las bases, pasando por la absolución de
consultas, recepción de ofertas, calificación de postores, hasta el
otorgamiento de la Buena Pro.
Los Comités Especiales[101] son elegidos por el titular del pliego o la
máxima autoridad administrativa de la entidad para uno o más procesos.
Están integrados por 3 ó 5 miembros como máximo y en la designación se
indicará quien actuará como presidente del Comité. Por lo menos uno de
los integrantes será de la misma entidad que convoca y otro será experto
en el tema de la convocatoria pudiendo ser éste independiente o de la
propia entidad.
2.3.2 Clasificación
Según la clasificación del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), a fines de 2005 existían 2700 EPC
distribuidas de la siguiente manera: 295 en el Gobierno Nacional (GN),
303 en el Gobierno Regional (GR), 1822 en el Gobierno Local (GL), 100 en
las Sociedades de Beneficencia Pública (SBP), 145 en las Entidades de
Tratamiento Empresarial Pública (ETE) y 35 en empresas del ámbito del
FONAFE. (Según Proética: 2,850 aproximadamente en todo el país y poco
más de 4,000 si se consideran también a los programas estatales con
presupuesto propio)[102].
Asimismo, alrededor del 23% del presupuesto asignado a las EPC del
Gobierno Nacional (GN) se destinó a compras gubernamentales, mientras
que en el caso de las EPC de los Gobiernos Regionales (GR) se destinó
cerca del 16% de su presupuesto asignado. Por su parte, las EPC de los
Gobiernos Locales (GL) utilizaron aproximadamente el 98% de su
presupuesto para efectuar compras estatales[103].
Según la clasificación del CONSUCODE, desde el 2004 en que hay
obligación de publicar los PAAC en el SEACE; las EPC informaron la
programación de más de aprox. 110,000 procesos de selección anuales, que
involucraron recursos estimados en 30% del presupuesto fiscal anual
(demanda potencial). Asimismo, al término de cada año, se informa la
ejecución de aprox. 140,000 convocatorias por un valor aprox. del 20%
(demanda efectiva), evidenciando que la demanda potencial de las EPC
fue superior a la demanda efectiva anual.
2.3.2.1 Entidades que están comprendidas
Cuando hablamos de Estado peruano nos referimos a todas aquellas
instituciones que administran recursos públicos y toman decisiones en
determinadas actividades o sectores, en representación de los
ciudadanos. No son únicamente las entidades que están en la Ley de
Presupuesto, sino también aquellas que tienen mecanismos de
financiamiento propios tales como las entidades autónomas (BCR, SBS),
las entidades reguladoras (“Osis”), supervisoras (Indecopi, Conasev) y
otras.
En el Estado, tenemos adicionalmente entidades públicas de derecho
privado que actúan a nivel de la actividad empresarial del Estado ya sea
a nivel del gobierno nacional (empresas FONAFE) o del gobierno municipal
(empresas municipales y cajas), pero que para efectos de la
cuantificación del costo total del Estado no se esta tomando en cuenta.
2.3.2.2 Entidades fuera de la Ley de P