Análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del estado peruano

Autor: Luis Gualberto Avilés Ojeda

Otros conceptos de economía

26-03-2007

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El presente análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del Estado Peruano, estudia el proceso de contratación, las modalidades y tipos de adquisición; para saber de la ocurrencia, tipología, perjuicios y actores, con el fin de revelar y describir casos de corrupción y contrastarlos con la normatividad vigente para conocer las oportunidades y transgresiones; con comentarios críticos permitiendo concluir que es un aporte de alerta y prevención contra la corrupción en las adquisiciones.

Abstract
 
The present analysis of corruption in acquisition and contract of the Peruvian State, studies the process of contract, the modalities and types of acquisition; in order to know of the occurrence, typology, damages and actors, with the purpose of revealing and describing cases of corruption and of resisting them with the effective authentication to know the opportunities and transgressions; with critic commentaries allowing to conclude that it is an alert contribution and prevention against corruption in the acquisitions.
 
INTRODUCCIÓN

Las adquisiciones y contrataciones, como gestión pública es ampliamente estudiada por la importancia de los recursos que maneja a nivel mundial; tienen un alto riesgo de corrupción en el Perú, no obstante la normatividad vigente de procedimientos, control y transparencia que maneja el Sistema Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El Estado es el principal adquiriente y contratista, destina cada año cerca del 30% de su presupuesto anual a adquirir bienes y servicios y ejecución de obras, sin incluir los montos de los empréstitos y de los créditos presupuéstales de urgencia. El asunto es como gastar esos recursos de forma eficiente, sin que exista el riesgo y el índice elevado de percepción de corruptelas.
 
Con este panorama, garantizar procesos de selección que merezcan la aprobación del interés público, sin perjudicar el legítimo interés privado que es el lucro, reduciendo la sensación de que los funcionarios de adquisiciones son sobornables y los proveedores negociantes sin escrúpulos, perjudicando la eficiente administración de los recursos del Estado.
 
Frente a esa sensación y con la experiencia de más de 6 años como funcionario público encargado de adquirir y contratar bienes y servicios para un Poder del Estado, lo cual me ha permitido ver de cerca, como es que en la práctica el interés público no es respetado por el interés particular en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado; a pesar de la legislación basta, cuestionada porque es propicia a hechos de corrupción; y las sanciones a las que están sujetos los funcionario público por responsabilidad.
 
Buscar la eficiencia de los recursos destinados a los gastos de bienes, servicios y obras necesarios para el buen funcionamiento del Estado, debe ser de interés de la ciudadanía y no sólo del CONSUCODE que tiene limitaciones para hacer seguimiento a más de 850 mil contratos que se hacen al año, entonces la trasparencia es prioridad, así como medidas que elijan mejor a los responsables de las adquisiciones.
 
Con ese interés que tengo en la eficiencia de los gastos del Estado, es que me atrevo a desarrollar la Tesis de Análisis de la corrupción en la Adquisición y Contratación del Estado peruano.
 
En el Capítulo I, se estudia la Corrupción en los gastos del Estado definiéndola ampliamente, con un marco teórico internacional y nacional, se define los delitos de función relacionados a las adquisiciones, se conoce de la percepción de corrupción en los gastos; de la importancia de la transparencia de la información y del código de ética del funcionario, ya que la deficiencia de ambas refuerza la corrupción.
 
En el Capítulo II, se analiza la variable del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado peruano, del papel del CONSUCODE como ente rector, del papel de las Entidades Públicas Contratantes como comprador, del papel del Contrato Administrativo como institución que garantiza el interés público y por último del papel que juegan los Proveedores del Estado.
 
En el Capítulo III, se analiza la otra variable que es la Gestión de las Adquisiciones y Contrataciones en el Perú, describiendo las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas de las Fases del Contrato, de las Modalidades de Adquisición, de lo Tipos de Procesos de Selección, teniendo un catálogo de denuncias, los Perjuicios que conllevan, la transgresión a la Ley y la oportunidad que ésta brinda para que se concreten actos de corrupción.
 
El Capítulo IV, es una Descripción de los Actos de Corrupción en materia de adquisiciones, y aquí confrontamos el capítulo II y el Capítulo III, es decir lo ideal “como debe suceder” y la realidad “cómo es que suceden” detallando como se dan los actos de corrupción desde tres enfoques: como contrato, según la modalidad de adquisición y según el tipo de proceso de selección.
 
El Capítulo V, es la catarsis de toda la Tesis, puesto que en ella desarrollo la Metodología, explicando de principio a fin, cómo empezó esta aventura por desarrollar la presente investigación, se explayan aquí la problemática, los objetivos, los instrumentos que me han permitido al fin ... dar gracias por la oportunidad que se me ha brindado de exponer mi trabajo.
CAPITULO I

CORRUPCIÓN EN LOS GASTOS DEL ESTADO

1.9 Corrupción en la Contratación Estatal

La palabra “corrupción” etimológicamente viene del latín curruptus , que significa descomposición, podredumbre o desintegración, igualmente, se identifica como el proceso degenerativo de las normas y de los valores que se establecen en la sociedad. Es así que este fenómeno “corrupción” se halla inmerso en las diferentes funciones estatales. La planeación, el presupuesto, la gestión de recursos humanos, la administración de recursos físicos, el control fiscal, entre otras áreas de gestión en donde resulta evidente la descomposición o desintegración de la función pública.

Siendo en la contratación estatal donde resulta más evidente la ingerencia de estas prácticas degenerativas, ya que a través de la misma se ejecutan los recursos públicos destinados a los diferentes cometidos del Estado; siendo las áreas más sensibles la contratación pública, la recaudación de impuestos, los nombramientos gubernamentales, las comisiones informales sobre contratos gubernamentales.

El Estado demanda unos bienes y/o servicios, a través de funcionarios que deciden comprarlos de acuerdo a los procedimientos establecidos para garantizar principios públicos como la transparencia y la economía en la selección de las ofertas, o por el contrario, optan por no considerar estos principios contratando a quien garantice el pago de un soborno. El funcionario tiene la oportunidad, por ejemplo, de restringir los oferentes, y garantizar una elección determinada, definiendo y ponderando variables de conveniencia para un elegido contratista y no para el Estado.

El alto nivel de corrupción en la contratación pública parece haber distorsionado seriamente los elementos de competencia sana y abierta que constituyen la esencia del proceso licitatorio . La existencia de monopolios de contratistas es reconocida como la irregularidad más frecuente en los procesos de licitación se calcula que se encuentra en un 54% de los contratos .

Es claro entonces que un alto volumen de los recursos del presupuesto estatal, correspondientes tanto a gastos de funcionamiento como de inversión, son canalizados a través de las contrataciones públicas, lo que las constituye en una porción muy importante de los negocios de diversos sectores de la economía, pero también en un gran atractivo para los corruptos.

Es un área específica de las contrataciones en las cuales se presentan sobornos es en la definición de los términos de referencia, llegándose a encontrar pliegos de condiciones casi hechos a la medida de un determinado proponente.

La corrupción en los gastos públicos en el área de las contrataciones públicas es de alto riesgo con la utilización de excepcionalidades a los procesos licitatorios, aprovechándose del esquema de contratación del Estado para beneficiar intereses particulares. Adicionalmente, corrompe por el lado del proveedor cuando tiende a buscar la realización de cambios a los términos contractuales sin tener suficiente justificación, con el único fin de lograr un incremento en el valor del contrato, dado que la ley permite ajustes del presupuesto hasta por un porcentaje del valor original del contrato.

Los contratistas llegan incluso a manipular la información con el fin de presentar una oferta especialmente baja en precios que permita ganar la licitación. Estos contratistas son considerados como los únicos capaces de ofrecer productos o servicios al Estado, los que pasan a desempeñar una posición dominante en el mercado contractual del Estado, restringiendo la libre competencia.

El fenómeno de la corrupción en la contratación estatal, es un flagelo que está presente en todos los países afectando la estabilidad de sus sistemas políticos y de sus instituciones, lesionando sus economías y la moral de sus sociedades, teniendo como una de sus principales modalidades el soborno .

1.10 Marco Teórico Internacional

En las experiencias recientes de Reforma del Estado en América Latina, se le ha dado importancia a la transformación de los regímenes de adquisiciones públicas, en particular dentro de los procesos de desburocratización y desregulación de la intervención del Estado en sus relaciones con el ciudadano y los agentes económicos.

La excesiva burocratización y regulación de la función pública ha sido en los últimos años un problema permanente. Este se ha manifestado en estructuras administrativas sin jerarquía, organizaciones incapaces de establecer claramente la misión y visión de sus cometidos o de trazarse metas, donde la necesidad de una gestión por resultados se confunde con actividades confusas, mal definidas y superpuestas afectando la gestión de adquisiciones y contrataciones del Estado.

La consecuencia ha sido que en la mayoría de los países, el Estado no ha sido un buen comprador o contratador, siendo una de las actividades de la gestión pública donde con mayor profundidad se han aprobado normas, decretos, guías, etc, desarrollando quizás con mayor precisión la cultura de la desconfianza y el formalismo característico del modelo burocrático tradicional de la Administración Pública.

El proceso de compras y contrataciones estatales han venido enfrentando una serie de denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al desarrollo de mecanismos menos regulados y competitivos, que siguen presumiendo la desconfianza en la gestión de adquisiciones públicas.

La eliminación de pasos y trámites, la descentralización y desconcentración de competencias jerárquicas, no han cambiando la desconfianza de los controles por la presunción de buena fe de los actores, aún utilizando el poder de la tecnología de la informática con programas orientados a la eficiencia de los procesos, el bienestar de los ciudadanos y la competitividad .

La gestión de las adquisiciones públicas ha sido y es un tema de primera prioridad para los gobiernos. La proporción de las compras y contrataciones al sector privado en los presupuestos públicos es muy relevante y creciente; la eficacia y eficiencia de las mismas son fundamentales para el logro de los objetivos de la función pública.

Las políticas de desburocratización y desregulación de los procesos de contrataciones estatales, en el marco de las reformas del Estado emprendidas por los países, han atendido las distorsiones de una administración pública excesivamente centralizada, autoritaria y formal donde han predominado las trabas y las desconfianzas más que la penalización de las malas gestiones .

Ello ha producido confusiones que tendieron permanentemente a dejar de privilegiar los principios fundamentales de la administración pública de eficacia, eficiencia y economía en la asignación de los recursos, para obtener los mejores resultados del punto de vista del usuario final de los servicios públicos, es decir, el ciudadano.

Actualmente satisfacer el interés general supone reconstruir el espacio de la acción pública, con una mayor interacción entre el Estado y el mercado, entre lo público y lo privado, definiendo nuevas formas de actuación del Estado.

A través de la desburocratización de los sistemas de compras estatales se quiere atacar las rigideces que coartan la iniciativa de los funcionarios, el centralismo excesivo que privilegia lo rutinario ante lo sustantivo, el ritualismo y la formalidad de los trámites y los sistemas de control basados en la presunción preventiva de la irregularidad.

A través de la desregulación de las contrataciones públicas se quiere evitar el incremento de actos de corrupción que ha justificado la intervención directa o indirecta del Estado, pero hay que advertir que así como el mercado puede alejar a la economía de situaciones óptimas, la acción del Estado promoviendo situaciones más eficientes, puede dar como resultado situaciones menos eficientes.

Los procesos de globalización e integración suponen una necesidad imperiosa de poner a los países en competencia con las condiciones que se ofrecen a nivel de los mercados de bienes y servicios que se verifican a nivel internacional. Entonces un proceso de adquisiciones públicas eficiente juega un papel fundamental en la determinación de la competitividad a nivel internacional.

Es por eso que la política de compras públicas es una política de Estado, aceptando que la eficiencia de la misma no se obtiene aisladamente, sino que depende del mejoramiento de sistemas de gestión pública, en particular la de los recursos humanos.

La mayor legislación o los mejores procedimientos administrativos del proceso de adquisiciones estatales, son insuficientes sin una participación de un funcionariado público jerarquizado, profesionalmente confiable y con mayor autonomía decisional, que haga más creíble la validez de su actuación .

Se percibe en los países que a través de las regulaciones se coacciona en nombre del control y la moral, limitando la creatividad y la iniciativa, estableciéndose una burocracia rígida aunada a un control interno y externo que presume la deshonestidad.

Esa situación conduce a un proceso de adquisiciones estatales lento, basada en la desconfianza al funcionario, que redunda en una inadecuada información y transparencia de los precios, de las características de los bienes y servicios adquiridos por el Estado y reducir en el libre acceso de los proveedores y la calidad de las ofertas.

En forma paralela, la gestión pública se desarrolla sin una planificación de la función de compras , en la mayoría de los casos con la inexistencia de una programación general que dé celeridad a los pagos y reduzca los sobreprecios, con controles internos inadecuados o inexistentes.

Todo ello significa una mayor pesadez del proceso de compras y, en especial del sistema de licitaciones públicas que constituye la mayor parte de las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos mecanismos menos regulados y más competitivos que enfrentaron la poca transparencia de los procedimientos administrativos excesivamente burocráticos.

El desarrollo de los gobiernos electrónicos ha dotado de nuevas herramientas en el campo de las adquisiciones estatales , permitiendo procedimientos, procesos y formas organizacionales, que ayudan a planificación y a la transparencia en las adquisiciones.

El funcionamiento de los sistemas de adquisiciones públicas evidencia una falta de liderazgo, en la medida que no existe un responsable claro y definido sobre el funcionamiento y la modernización del mismo, haciendo descansar en demasía su correcto funcionamiento en los sistemas de control enfocados más a un contralor de la legalidad y de las actividades que a la eficiencia.

Ello provoca insuficiencias en materia de asignación de recursos y de medios suficientes en el sector público, para ejercer y capacitar en esa función estratégica, siendo cada vez más frecuente la corrupción de la disciplina administrativa y de la transparencia de las actuaciones en la utilización de los recursos públicos.

Esta realidad es preocupación de organismos internacionales, como:

1.2.1 La Organización Interamericana de Instituciones de Contratación Pública (OIICP)

Pretende integrar un ente de trabajo especializado en materia de contratación pública, las experiencias de los países en materia de adquisiciones y contrataciones, para armonizar los sistemas y aprovechar las oportunidades que brindan los procesos de apertura e integración de mercados, especialmente en contratación pública, para impulsar la participación de las empresas nacionales en otras economías.

La OIPC trabaja sobre la base de puntos de interés común: principios de eficiencia, eficacia, acceso justo y transparencia en la contratación pública, capacitación y especialización en materia de compras públicas, satisfacción de demandas sociales, mejoramiento de los procesos de gestión pública, prevención de la corrupción, optimización del gasto público, ejercicio efectivo del control social.

1.2.2 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

PACT trabaja estratégicamente con otros interesados en la rendición de cuentas, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI), donantes bilaterales, el sector privado, el mundo académico y otras organizaciones internacionales .

Además, PACT preparó un documento titulado “La corrupción y la buena gestión de los asuntos públicos”, un estudio interno sobre las estrategias para prevenir y combatir la corrupción .

1.2.3 Unión Europea

La Unión Europea sobre las adquisiciones públicas ha adoptado una serie de normas con disposiciones que permiten a las autoridades encargadas de los contratos excluir a empresas o compañías que exhiben comportamientos dolosos o aplican prácticas corruptas o fraudulentas. Aumentar la transparencia, iniciar la apertura de las adquisiciones públicas y garantizar un tratamiento no discriminatorio de los proveedores miembros y de las Comunidades Europeas.

La Convención para la lucha contra la corrupción de funcionarios de las Comunidades Europea, fue aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 y dispone que todos los Estados miembros deben tipificar como delito la corrupción activa y pasiva cometida por funcionarios de la Comunidad y por funcionarios públicos de sus Estados miembros, o contra ellos, independientemente de que haya intereses financieros de la Comunidad en juego.

1.2.4 Comisión Económica para Europa (CEPE)

La CEPE ha emitido 26 recomendaciones para simplificar y armonizar los procedimientos del comercio. Su objetivo principal es facilitar las transacciones internacionales mediante la simplificación y armonización de los procedimientos y las corrientes de información, contribuyendo así al crecimiento del comercio mundial.

Para que los operadores comerciales puedan ser eficientes, hay que eliminar las barreras de procedimiento del proceso de intercambio y hay que normalizar los requisitos de información.

1.2.5 Organización de los Estados Americanos (OEA)

El 29 de marzo de 1996, la Conferencia Especializada de la Organización de los Estados Americanos contra la Corrupción aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción.

El instrumento entró en vigor el 4 de marzo de 1997, a los treinta días de la fecha del depósito del segundo instrumento de ratificación.

Leyes modelo relativas al enriquecimiento ilícito y el soborno transnacional que pudieran utilizar los Estados miembros. La Organización trabaja para fortalecer la paz y seguridad, consolidar la democracia, promover los derechos humanos, apoyar el desarrollo social y económico y promover el desarrollo sostenible de los países de América. Para los fines de la presente Convención, se entiende por:

"Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

"Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

1.2.6 Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)

La OCDE ha dedicado gran parte de sus actividades a la cuestión del soborno de funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, financiando con el FMI proyectos encaminados a crear y reformar instituciones.

En 1997, el Consejo de la OCDE aprobó la Recomendación revisada para combatir el soborno en las transacciones comerciales internacionales. Esa Recomendación, establece obligaciones específicas con respecto a la tipificación de delitos, la imposición fiscal, la rendición de cuentas, las auditorías externas y las adquisiciones públicas, incluidos los contratos financiados mediante asistencia para el desarrollo.

1.2.7 Fondo Monetario Internacional (FMI)

Las normas de contrataciones vigentes en los organismos internacionales de créditos han incluido cláusulas vinculadas con la transparencia, particularmente definiendo las figuras de fraude y corrupción. Es en esa línea que como “práctica corrupta” incluyen al ofrecimiento, suministro, aceptación o solicitud, directa o indirecta, de cualquier cosa de valor con el fin de influir en la actuación de un funcionario público con respecto al proceso de contrataciones o a la ejecución del contrata.

Uno de los objetivos que tiene el FMI para los países en desarrollo, es fortalecer su gobernabilidad, crear un buen clima para la inversión, construir sistemas financieros y legales transparentes y combatir la corrupción.

1.2.8 Transparency International (TI)

Organización no gubernamental sin fines de lucro, fundada en Berlín en 1993 para contrarrestar la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Proporciona insumos y asistencia a la labor de varias organizaciones intergubernamentales, incluidas las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el FMI, la OEA y la OCDE (en particular su grupo de trabajo sobre el soborno internacional) .

TI define la corrupción como el abuso en beneficio propio del poder que se ha atribuido a una persona determinada. Actualmente, mucha gente suele definir la corrupción como el abuso del poder público en beneficio privado, pero el sector privado está tan extendido en la actualidad que es imposible no incluir la corrupción en este ámbito en cualquier definición. Uno de los ejes principales del trabajo de TI es incrementar el acceso a la información y la comprensión de la necesidad de mayor transparencia en los Gobiernos. En este punto TI tiene una alianza natural con los medios de comunicación.

1.2.9 El Banco Mundial

Ha identificado a la corrupción como "el mayor obstáculo importante al desarrollo económico y social", porque reduce la tasa de crecimiento 0,5 a 1 por ciento anualmente. Al admitir que la transparencia es un elemento esencial para el buen funcionamiento de las democracias y las economías de mercado, los líderes, urgidos por Estados Unidos, se comprometieron a reforzar la "cultura de la transparencia" en las Américas y "negarles refugio seguro a los funcionarios corruptos, a quienes los corrompen y a sus propiedades"; y promover la transparencia "en la administración de las finanzas públicas en las transacciones del gobierno y en el proceso de adquisiciones y contratos gubernamentales".

1.2.10 El Banco Interamericano de Desarrollo

Auspició el estudio de la Corrupción en América Latina de Casals & Associates , habla del fenómeno corruptivo como un mal que afecta la economía de los países americanos, más aún cuando las economías de estos países tienen una carga pesada de exclusión de la población que no recibe los servicios básicos que el Estado debe brindar, y esos servicio básicos son lo que se afectan cuando un porcentaje importante no llega al usuario final, al más necesitado, sino se queda en los bolsillos de la burocracia, en los funcionarios que tienen que ver con las adquisiciones y contrataciones y en los proveedores.

Propone que la reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.

En casi todos los países latinoamericanos y caribeños el sector público es el mayor comprador de bienes y servicios. Esta región dedica entre 15 y 20 por ciento de su producto bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos 200.000 millones de dólares al año.

No obstante la importancia y magnitud, el tema de las adquisiciones públicas ha Estado mayormente ausente en la agenda de los grandes cambios estructurales que han vivido América Latina y el Caribe desde fines de la década pasada.

En muchos países la responsabilidad de las adquisiciones públicas está atomizada en diferentes ministerios y entidades del Estado . Al estar diluida la responsabilidad, se corre riesgo de que los gobiernos no tengan una visión integral y estratégica de las adquisiciones".

Sin embargo, hay países que ya han implementado soluciones fructíferas, desde la clarificación de sus normas sobre compras estatales a la organización de nuevos sistemas de adquisiciones basados en la informática.

En el contexto de las contrataciones públicas de otros países, la información obtenida sugiere que la corrupción en la adjudicación y administración de contratos públicos en Chile no constituye un mal endémico como si lo es en países importantes de la ex Unión Soviética, lo mismo que de África y partes de Asia. La reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.

Esa fue una de las principales conclusiones de un seminario organizado por el Banco Interamericano en su sede en Washington. Durante dos días, funcionarios de todo el hemisferio y representantes del sector privado e instituciones multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron en profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones públicas .

El fraude en las contrataciones públicas en EE.UU. representa un problema en gran escala. Esto a pesar de la acción de numerosos agentes del sector público dedicados a prevenir y detectar los fraudes, entre los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los auditores de la Oficina de Contabilidad del Gobierno, quienes presentan regularmente informes ante comités de supervisión del Congreso Estadounidense. El FBI y el Departamento de Justicia prestan su apoyo al investigar y procesar a infractores de los sectores público y privado. Amparándose en la Ley de Libertad de Información para complementar y confirmar los antecedentes proporcionados por denunciantes, una prensa vigilante y una serie de organizaciones “fiscalizadoras” no gubernamentales perseveran en sus esfuerzos por investigar y denunciar actos de fraude y despilfarro en el gasto público.

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Luis Gualberto Avilés Ojeda

Lic. en Administración de Empresas 

Mag. en Administración Pública con mención en Anticorrupción 

Bachiller en Contabilidad 

Analísta de Logística Universidad de San Martín de Porres

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